CONCEPTO 40651 DE 2017

(Agosto 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá

Asunto: Comunicación con radicado CRA 20173210057372 de 27 de junio de 2017.

Respetada señora Ramírez:

Recibimos la comunicación del asunto, en la cual presenta algunos Interrogantes, los cuales procedemos a responder de acuerdo con lo establecido en el último inciso del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽¹⁾, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, precisando que en virtud de la consulta realizada, esta Comisión no resuelve asuntos particulares, sino que su pronunciamiento constituye orientaciones y puntos de vista de carácter general sobre el tema examinado.

En su consulta señala que "...los propietarios del conjunto residencial hemos decidido cambiar de prestador de estos servicios públicos debido al mal servicio prestado por “Aguas de los Andes”, solicitamos su concepto en el sentido de informarnos qué posibilidad tenemos los usuarios de suscribir contrato de condiciones uniformes con el acueducto rural de Tres Quebradas, que es un operador que está dispuesto a prestamos los servicios de acueducto y alcantarillado en mejores condiciones de calidad, oportunidad y continuidad. Queremos saber si es viable que, aun habiendo un contrato celebrado entre la constructora y el operador "Aguas de los Andes" (el cual se vence en el año 2022), pueda entrar el Acueducto Rural de Tres Quebradas a prestamos el servicio."

Al respecto se deben realizar las siguientes precisiones:

El artículo 365 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. De igual forma, el citado artículo establece que los servicios públicos podrán ser prestados por entidades públicas, comunidades organizadas o por los particulares.

Esa calificación de esenciales de los servicios públicos hace que la Ley 142 de 1994, le dé especial preponderancia a los derechos de los usuarios, entre ellos los de libre elección del prestador y libre acceso al servicio. En efecto, el artículo 9o de la Ley 142 dispone que es derecho del usuario la libre elección del prestador del servicio, al paso que el artículo 134 ídem protege el libre acceso a los servicios públicos domiciliarios, normas que guardan estrecha relación con la libertad de empresa formulada en el artículo 10 ídem, el cual es a su vez desarrollo del artículo 333 Constitucional.

Así el artículo 333 de la Carta Política protege la libre competencia, principio que es replicado por la Ley 142 de 1994, en su articulo 10, de la siguiente manera:

“Articulo 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los limites de la Constitución y la ley.”

Por su parte, el articulo 73 de ley 142 de 1994, estableció en relación con la libertad de empresa lo siguiente:

“Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad."

En conclusión, en el caso de los servicios públicos domiciliarios se promueve el principio de libertad de empresa y competencia, razón por la cual varios prestadores pueden desarrollar actividades en una misma zona geográfica, y en dicho caso los usuarios tendrán libertad de escoger a su prestador. Lo anterior, salvo que en el área geográfica objeto de prestación exista un área de servicio exclusivo que impida la libre competencia. En efecto, de manera excepcional la Ley 142 de 1994 ha previsto las llamadas áreas de servicio exclusivo en su artículo 40 para los servicios de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, cuando existan motivos de interés social y que el fin sea que la cobertura de éstos específicos servicios se pueda extender a las personas de menores ingresos.

Ahora bien, como se ha dicho, uno de los mecanismos a través de los cuales se expresa el principio de libertad de empresa y competencia se circunscribe a la libre opción del usuario de escoger la empresa que le pueda prestar el servicio público domiciliario que requiera, en este caso el de acueducto y alcantarillado, tal como lo establece el artículo 9 de la Ley 142 de 1994:

"Artículo 9o. Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:

(...) La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención utilización. ”

Bajo estos dos supuestos, libertad de competencia y elección del prestador del servicio, descansa el régimen de los servicios públicos, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, de manera que estos dos principios no pueden ser desconocidos por las empresas de servicios públicos sin incurrir en violación de las normas sobre prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la libre competencia. En ese contexto los usuarios, sin importar su naturaleza pública o privada, podrán escoger libremente a empresas de servicios públicos domiciliarios para que les presten los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994. La anterior conclusión se da al margen del cumplimiento de obligaciones contractuales que hayan sido previamente contraídas, sobre las cuales nos pronunciaremos.

Atentamente,

JAVIER MORENO MENDEZ

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL

1. Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.