CONCEPTO 41091 DE 2012

(julio 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Su comunicación ARM-0300-12 de fecha 31 de mayo de 2012, radicada bajo el consecutivo CRA No. 2012-321-002475-2 del 4 de junio de 2012.

Respetado señor Rey:

Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual pregunta:

"(...) 1. ¿Los planteamientos anteriormente mencionados, son de obligatorio cumplimiento, para poder incluir y posteriormente dar aplicabilidad a dichas cláusulas exorbitantes?

"2. ¿Es obligatorio, por parte de las Empresas de Servicios Públicos, solicitar permiso a la CRA para incluir cláusulas exorbitantes en los contratos atrás relacionados, dentro del presente escrito?

"3. ¿O por el contrario; se puede omitir libremente este requisito legal y constitucional incluyendo cláusulas exorbitantes a un contrato de operación y construcción sin cumplir con este requisito, estipulado en el Artículo 31 de la Ley 142 de 1994?".

Antes de brindar una respuesta puntual a su solicitud, debernos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Frente a lo solicitado, le precisamos que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3o. de la Ley 689 de 2001, contiene el régimen jurídico aplicable a la contratación de las entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios, el cual es fundamentalmente de derecho privado para aquellos contratos que tengan por objeto la prestación del servicio.

Es así, como la norma general está representada por la aplicación del régimen de derecho privado; sin embargo, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 31, 32, 33, 34 y 35 de la Ley 142 de 1994, para la celebración de contratos, las Comisiones de Regulación respectivas pueden, en algunos casos, exigir la realización de licitaciones públicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes bajo criterios de transparencia y publicidad, principios de la función pública y, para el caso de las empresas que prestan los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, para ciertos tipos de contratos, deben observar lo previsto en la Sección 1.3.2. de la Resolución CRA 151 de 2001.

Ahora bien, en lo pertinente a las cláusulas exorbitantes, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 señala que las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión de éstas en los contratos de cualquier empresa de servicios públicos y podrá autorizar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Dispone además la citada norma, que cuando la inclusión de las cláusulas exorbitantes sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.

Para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, la Resolución CRA 151 de 2001 en su Sección 1.3.3 prevé los contratos y eventos en los cuales se deben incluir cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el Artículo 14 de la Ley 80 de 1993:

"a. En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

"b. En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo o la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes según la Ley.

Se entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993; por contratos de consultoría los definidos en el inciso 2o. del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y compraventa los que tipifica el Código de Comercio.

"c. En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

PARÁGRAFO 1. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo o tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

PARÁGRAFO 2. Como criterio para la inclusión de las cláusulas, la persona prestadora deberá tener en cuenta la existencia de precedentes en los cuales el incumplimiento de contratos de similar naturaleza, ha conducido a la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo o a lo reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes.

PARÁGRAFO 3. Se entiende por interrupción en la prestación de los servicios de Acueducto y Alcantarillado, la no disponibilidad de los servicios en forma permanente o temporal por un término no menor a veinticuatro (24) horas continuas, derivada del incumplimiento del contrato; por interrupción en el servicio de aseo, la no disponibilidad del servicio en forma permanente, o temporal que implique una reducción en más de un cincuenta por ciento (50%) de la frecuencia semanal de prestación del servicio, derivada del incumplimiento del contrato; y por reducción en la calidad del agua, cuando por efectos del incumplimiento del contrato, no es posible para la persona prestadora cumplir con los parámetros establecidos en las normas expedidas por las autoridades competentes."

Asimismo, la Comisión podrá autorizar la inclusión de las referidas cláusulas de conformidad con el artículo 1.3.3.3.

"Autorización para incluir cláusulas exorbitantes. Las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a los que se refiere esta resolución deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico autorización cuando deseen incluir cláusulas exorbitantes, en contratos distintos a los que se refiere el literal b) del Artículo 1.3.3.1 de la presente resolución. Con la solicitud deberá remitirse la motivación a la que se refiere el artículo anterior.

La autorización se concederá siempre que, por lo menos, aparezca que el incumplimiento del objeto del contrato, puede traer como consecuencia necesaria y directa la suspensión en la prestación de un servicio público domiciliario, o la alteración en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes según la Ley."

Se concluye, que si se trata de mandatos imperativos contenidos en normas de obligatorio cumplimiento, tal y como los expuestos anteriormente, efectivamente los prestadores deben observar dichos preceptos antes de incluir cláusulas exorbitantes en los contratos que pretendan celebrar; teniendo en cuenta, por supuesto, que se cumplan las condiciones expuestas para que se cumplan dichas cláusulas deban ser autorizadas previamente por la respectiva comisión de regulación.

Cordialmente,

ALEJANDRO GUALY GUZMÁN

Director Ejecutivo