CONCEPTO 42811 DE 2016

(julio 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

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Asunto: Radicado CRA 20163210043472 de 22 de junio de 2016

Respetado señor:

Acusamos recibo de su comunicación del asunto, mediante la cual solicita se le informe "... sí los dineros que reciben las empresas de servicios públicos por concepto de agua, luz, gas, alcantarillado, aseo y otros se consideran dineros públicos. Y si la contra loria puede hacer auditoria a las empresas de economía mixta de servicios públicos".

Antes de pronunciarnos sobre su solicitud, es pertinente señalar que el artículo 73 ⁽¹⁾ de la Ley 142 de 1994⁽²⁾, radicó en cabeza de esta entidad la función de “regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad" y, por esta vía, cumplir las funciones previstas en el mismo artículo 73 y el artículo 74 ⁽³⁾ de la misma normativa, dentro de las cuales no se encuentra ninguna relacionada con el señalamiento respecto de la naturaleza de los recursos que perciben los prestadores de servicios públicos por concepto de tales servicios, particularmente si estos pueden considerarse públicos y si están sujetos al control fiscal de la Contraloría General de la República.

No obstante io anterior, a título meramente informativo y dentro de la limitación de competencia referida, emitimos el presente concepto con fundamento en el artículo 28 ⁽⁴⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así:

El artículo 15 ⁽⁵⁾ de la Ley 142 de 1994 ⁽⁶⁾, establece que pueden prestar los servicios públicos a que se refiere dicha Ley, entre otras, las empresas de servicios públicos.

En concordancia con lo anterior, dando aplicación a los artículos 17 ⁽⁷⁾ y 18 ⁽⁸⁾ de la Ley 142 de 1994, la naturaleza de las empresas de servicios públicos es la de sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de uno o más de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y distribución de gas combustible o la realización de una o varias de las actividades complementarias definidas en la Ley, o una y otra cosa.

Ahora bien, conforme al numeral 14.5 del artículo 14 ⁽⁹⁾ de la Ley 142 de 1994, la empresa de servicios públicos oficial es aquella en cuyo capital la nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes.

En cuanto a las empresas privadas, el numeral 14.7 la define como aquella cuyo capital pertenece mayo rita ría mente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse integralmente para estos efectos a ias regias que se someten los particulares.

La empresa de servicios púbicos mixta es aquella en cuyo capital, la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen aportes iguales o superiores al 50%, tal como lo señala el artículo 14.6 del régimen de los servicios públicos.

Tratándose de estas empresas, deben constituirse como sociedades por acciones por expreso mandato de la Ley, rigiéndose en primer lugar por el régimen jurídico contenido en el artículo 19 ⁽¹⁰⁾ de la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto por este por las normas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas (Libro II, Título VI) y demás normas que resulten pertinentes.

Es pertinente tener en cuenta, que el artículo 27 ⁽¹¹⁾ de la ley 142 de 1994 señala que la Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo podrán realizar aportes al capital de las empresas de servicios públicos, y respecto de tales aportes, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio y los dividendos que puedan corresponderles, así como sobre los actos y contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República y de las contralorías departamentales y municipales.

En el mismo sentido, el artículo 50 ⁽¹²⁾ de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 5 ⁽¹³⁾ de la ley 689 de 2001⁽¹⁴⁾ dispone que "(...) el Contralor General de la República expedirá el reglamento general sobre el sistema único de control fiscal en fas empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado, al cual deben someterse las contralorías departamentales, distritales y municipales. (...) El control de las empresas de servicios públicos domiciliados con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre ias gestiones del Estado en su calidad de accionista. Para el cumplimiento de dicha función, la Contraloría competente tendrá acceso exclusivamente a los documentos que al final de cada ejercicio la empresa coloca a disposición del accionista en los términos del Código de Comercio para ¡a aprobación de los estados financieros correspondientes (...)“. (Subrayado fuera del texto original).

Nótese que la disposición hace referencia al control fiscal sobre los documentos que soportan los actos y contratos del prestador y no sobre la empresa misma, cuando agrega que el control se extiende a la "... documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios (...)”.

El artículo 50 de la Ley 142 de 1994 fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional⁽¹⁵⁾, declarando inexequible la disposición en cuanto se trate de las empresas prestadoras de servicios públicos oficiales, en las cuales el control fiscal debe ser integral, pero frente a las demás empresas, es decir las mixtas y privadas, dicha reglamentación se encuentra ajustada a la Constitución, siempre que en su aplicación se entienda que "... las contralorías tienen amplias facultades para examinar la documentación referente a los aportes, actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista o socio o respecto de ios bienes de propiedad estatal."

Por consiguiente, en las empresas de servicios públicos oficiales el control fiscal se ejerce de forma integral e ilimitada y frente a las demás empresas éste recae solamente sobre los aportes, actos y contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista, teniendo en cuenta que para ejercer su función la Contraloría puede acceder no solo a los documentos referidos en la norma transcrita, sino también a todos los que se refieran a tales aspectos, según lo precisó la Corte en el fallo referido.

Respecto a su pregunta de, "... si los dineros que reciben las empresas de servicios públicos por concepto de agua, luz, gas, alcantarillado, aseo y otros se consideran dineros públicos...", es preciso aclararle que los aportes estatales a los que hemos hecho referencia son diferentes a los recursos que perciben los prestadores como contra prestación al servicio.

El artículo 128 ⁽¹⁶⁾ de la Ley 142 de 1994 define el contrato de servicios públicos y señala como características que es uniforme, consensual y oneroso y adicionalmente, que por este contrato una persona prestadora los presta a un usuario, a cambio de un precio en dinero.

Se destaca una característica importante del contrato de condiciones uniformes, cual es el carácter oneroso de esos servicios. Adicionalmente, la idea de gratuidad de los servicios ha sido abandonada, siendo los servicios públicos, por regla general onerosos y'surgiendo la obligación para las personas y los ciudadanos no solo de pagar lo que consumen de servicio, sino dé contribuir además, al financiamiento de los gastos e inversiones que realiza el prestador para poder suministrar el servicio y atender a los mandatos respecto de la solidaridad y redistribución del ingreso.

Por tanto, se debe hacer claridad que los recursos recaudados con ocasión de la prestación de los servicios públicos, se originan en el marco del contrato de condiciones uniformes, celebrado entre la empresa de servicios públicos y cada uno de los usuarios, por concepto de la prestación del servicio, de tal manera que la naturaleza de esos dineros no es pública.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>  

1. Funciones y facultades generales de las comisiones de regulación.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. Funciones Especiales de las Comisiones de Regulación.

4. Artículo sustituido por la Ley 1755 de 2015 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del

5. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

6. Personas que prestan servicios públicos. O Por la cual se establece el régimen de los servicio l públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

7. Naturaleza de las empresas de servicios públicos.

8. Objeto de las empresas de Servicios públicos.

9. Definiciones.

10. "Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos.

11. "Reglas especiales sobre la participación de entidades públicas.

12. Control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado.

13. Modificatorio del artículo 50 de la Ley 142 de 1994.

14. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.

15. Corte Constitucional, Sentencia C-290 del 23 de abril de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

16. Contrato de servicios públicos.