CONCEPTO 43171 DE 2013

(agosto 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Asunto: Radicado CRA No. 2013-321-003232-2 de 21 del 16 de julio de 2013

Respetado señor Ospina:

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto, en la cual plantea tres preguntas relacionadas con la construcción de infraestructura para la disposición final de residuos sólidos. Previo a dar respuesta a cada uno de los interrogantes presentados, se realizan las siguientes consideraciones.

El numeral 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, define el servicio público de aseo como:

“El servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento".

En ese sentido, el artículo 11 del Decreto 1713⁽¹⁾ de 2002, establece los componentes del servicio públicos de aseo, los cuales son: Recolección, transporte, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final.

Adicionalmente, es necesario que tenga en cuenta que el artículo 365 de la Constitución Política señala que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que podrán ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por los particulares o por comunidades organizadas.

En atención a lo anterior, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, establece quienes pueden prestar los servicios públicos domiciliarios, así:

1. Las empresas de servicios públicos domiciliarios ya sea que se trate de empresas oficiales, mixtas o privadas;

2. Los productores marginales, independientes o para uso particular;

3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de servicios públicos domiciliarios;

4. Las organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas;

5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los periodos de transición previstos en la Ley 142 de 1994; y,

6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la Ley 142 de 1994 estaban prestando cualquiera de los servicios públicos a los que ella se refiere, las cuales debían transformarse en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado de conformidad con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 y artículo 2o de la Ley 286 de 1996.

A continuación, damos respuesta a las preguntas en el orden planteado, no sin antes aclarar que las mismas se enmarcan en la normatividad aplicable al servicio público domiciliario de aseo:

- “Es legalmente posible, que una persona privada construya, mantenga y opere con recursos ciento por ciento privados y por su cuenta y riesgo la infraestructura para un sistema de generación y producción de energía utilizando residuos sólidos o existe algún impedimento legal o reglamentario?”.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, regula a aquellos prestadores de los que trata el artículo 15 de la ley 142 de 1994, y por lo tanto ejerce su función regulatoria sobre aquellas actividades complementarias o componentes específicos que se encuentran en el marco del servicio público de aseo. De este manera, en lo relacionado con el aprovechamiento de residuos sólidos, las actividades sujetas a regulación corresponden de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1505 de 2003 a “(...) la recolección, transporte y separación (...)” de los residuos aprovechables, quedando por fuera de la función regulatoria de la CRA, las actividades de transformación, comercialización y venta de los mencionados residuos y quienes realicen cualquiera de las actividades del servicio público de manera informal.

De acuerdo con lo anterior, nos permitimos aclarar que esta comisión de Regulación, no tiene competencia para pronunciarse sobre asuntos relacionados con la generación de energía.

- "Que requisitos debe cumplir el particular para poder (Sic) privada construir, mantener y operar una planta de disposición de residuos sólidos de alta tecnología”.

Toda vez, que se trata de la prestación de un componente del servicio público de aseo, su prestación debe ser asumida por una persona prestadora de los servicios públicos de las señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

En ese sentido, el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, establece el régimen de funcionamiento para las empresas prestadoras de los servicios públicos y de manera textual señala: “Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades”.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 11.8 de la Ley 142 de 1994, las empresas prestadoras deben informar a la Comisión de Regulación respectiva y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el inicio de sus actividades con el fin que dichas entidades cumplan sus funciones.

Ahora, en cumplimiento de las funciones señaladas, la Comisión expidió la metodología tarifaria para el servicio público de aseo, con sujeción a la cual las personas prestadoras del citado servicio deben calcular sus tarifas; la cual se encuentran contenida en la Resolución CRA No. 351 de 2005, “Por la cual se establecen los regímenes de regulación tarifaria a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio de aseo de residuos ordinarios y se dictan otras disposiciones”; norma que se encuentra vigente y aplica a todos los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de aseo.

Igualmente, es necesario tener en cuenta que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, establece que las personas prestadoras de los servicios públicos están sujetas al pago de dos contribuciones especiales, con el fin de recuperar tanto los costos de control y vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como los costos del servicio de regulación prestados por la respectiva Comisión de Regulación. Dichas contribuciones, deben ser canceladas anualmente, siguiendo los parámetros establecidos en el artículo mencionado.

- "Respetuosamente solicito se me informe si existe Impedimento legal para que una vez instalado el sistema privado de aprovechamiento de residuos sólidos, la persona o entidad propietaria de la infraestructura, acuerde con municipios la recepción y uso de los residuos sólidos generados en su territorio para la generación de energía y otros subproductos, mediante contratos directos”.

Como se ha señalado el componente de disposición final debe ser prestado por una persona prestadora de los servicios públicos, en ese sentido el régimen de contratación aplicable es el señalado para las personas prestadoras de los servicios públicos, es decir el establecido en la Ley 80 de 1993 o la Ley 142 de 1994, según sea el caso.

En ese sentido, de acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994: "Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean sodas de ellas, en lo no dispuesto en esta ley; se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.” y “La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto del derecho que se ejerce.”

De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado''. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público" cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.

De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo.

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva

NOTA AL FINAL:

1. "Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la Gestión Integral de Residuos Sólidos."