CONCEPTO 20240120044491 DE 2024

(mayo 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Señor

XXXXXX

Bogotá D.C.

Asunto: Radicado CRA 2024-321-003035-2 de 5 de abril de 2024.

Respetado señor:

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto, por medio de la cual presenta consulta en relación con las actividades de limpieza urbana como parte del servicio público de aseo en áreas rurales, en los siguientes términos:

“Cordial saludo, Por favor emitir concepto sobre la siguiente situación: Es ajustado a la normatividad legal vigente que una empresa prestadora del servicio de aseo, que atiende más de 5000 suscriptores en zona urbana y que también atiende usuarios ubicados en zona rural, en la tarifa aplicada a los usuarios de la zona rural incorpore el cobro por las actividades de limpieza urbana (corte de césped, poda de árboles, lavado de áreas públicas, instalación y mantenimiento de cestas posteras) aún cuando en la zona rural no se realicen dichas actividades. En caso de que la forma en la hque (sic) se está realizando el cobro del servicio de aseo en zona rural por parte de esta empresa no sea ajustada a la normatividad legal vigente, por favor informar si se podría hacer la reclamación para que se haga devolución a los usuarios que se les ha cobrado servicios no prestados y que acciones se puede tomar por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”

Previo a dar respuesta es preciso señalar que conforme con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[1], los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares.

Sea lo primero indicar que, de acuerdo con el artículo 88 de la Ley 142 de 1994^[2], las empresas de servicios públicos al fijar sus tarifas se someterán a un régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada, libertad vigilada o un régimen de libertad de acuerdo con las reglas establecidas en los numerales 88.1, 88.2 y 88.3 del artículo 83 de la Ley 142 de 1994

El artículo 14 ibidem define los regímenes a los que está sometida la prestación de los servicios públicos señalando:

“14.10. Libertad regulada. Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor.

14.11. Libertad vigilada. Régimen de tarifas mediante el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de informar por escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia.”

Acorde con lo anterior, esta Comisión de Regulación, para el servicio público de aseo, señaló las condiciones para someter a los prestadores a determinado régimen como se desarrolla a continuación.

La Resolución CRA 943 de 2021^[3] que compila la Resolución CRA 720 de 2015^[4], prevé en su artículo 5.3.2.1.2 que “(...) El régimen de regulación tarifaria para las personas prestadoras incluidas en el ámbito de aplicación del presente título será el de libertad regulada”. (Negrilla fuera del texto original) y el parágrafo 1 del artículo 5.3.2.1.1 ibidem dispone:

“(...) En caso de que existan áreas de prestación del servicio que incorporen zonas rurales, la persona prestadora del servicio público de aseo podrá aplicar las disposiciones contenidas en el presente título en las mencionadas zonas.”

La Resolución CRA 943 de 2021 igualmente compila la Resolución CRA 853 de 2018^[5] en cuyo ámbito de aplicación se incluyeron, entre otras, las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en centros poblados rurales, para quienes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.3.5.1.3 ibidem, el régimen de regulación tarifaria también es el de libertad regulada.

De lo expuesto se puede concluir que las personas prestadoras que atiendan el área rural en los municipios de más de 5.000 suscriptores en tanto no se trate de las actividades de disposición final, transferencia y aprovechamiento, así como aquellos que no estén comprendidos en el ámbito de aplicación de los prestadores con hasta 5.000 suscriptores, se encuentran bajo el régimen de libertad vigilada.

Considerando lo anterior, para la aplicación de la metodología tarifaria en las áreas rurales, el prestador tiene estas opciones:

i) Incorporar dentro del APS urbana el área rural

ii) En caso de que la zona rural haya sido delimitada como centro poblado rural a través del Plan de Ordenamiento Territorial y no haya sido incluida en un APS del ámbito de la Resolución CRA 720 de 2015, en dicha área puede aplicar al Tercer Segmento de prestación de la Resolución CRA 853 de 2018.

Ahora, si el área no se encuentra catalogada como un centro poblado rural y el prestador decide no incluir las áreas rurales dentro de su APS urbana, y estas correspondan a áreas rurales dispersas las mismas se encontrarán bajo el régimen de libertad vigilada. Esto significa que los prestadores pueden determinar libremente las tarifas siempre que se cumpla con la obligación de informar por escrito a esta entidad sobre la decisión tomada y el precio será objeto de vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD.

Aclarado lo anterior, procedemos a referirnos a las actividades de limpieza urbana sobre las cuales consulta en su petición, que de conformidad con el numeral 3 del artículo 5.3.2.2.3.1 ^[6] de la Resolución CRA 943 de 2021 “son responsabilidad de los prestadores del servicio público de aseo de no aprovechables en el APS donde realicen las actividades de recolección y transporte”.

El Decreto 1077 de 2015 al definir lineamientos de las actividades de limpieza urbana las delimita de diferente forma, como pasa a explicarse.

Para el lavado de áreas públicas, el artículo 2.3.2.2.2.5.65 ibidem precisa que el alcance de esta actividad comprende el lavado de “puentes peatonales y de aquellas áreas públicas cuya condición de limpieza se deteriora por un uso inadecuado de tales áreas (...)” y el parágrafo 1 o determina que “Sólo se podrá trasladar a la tarifa del suscriptor del servicio de aseo el lavado de puentes peatonales en el área urbana con una frecuencia máxima de dos veces al año”.

En cuanto a las actividades de limpieza de playas, corte de césped y poda de árboles los artículos 2.3.2.2.2.4.62, 2.3.2.2.2.6.66 y 2.3.2.2.2.6.70 del Decreto 1077 de 2015 son claros al indicar que dichas actividades se realicen en áreas que se encuentren en el perímetro urbano.

En relación con la actividad de instalación y mantenimiento de cestas el artículo 2.3.2.2.2.4.57 ibidem establece que “Las personas prestadoras del servicio de aseo deberán colocar canastillas o cestas, en vías y áreas públicas, para almacenamiento exclusivo de residuos sólidos producidos por los transeúntes", como se observa, la norma no hace distinción sobre las vías urbanas y/o rurales.

Así las cosas, conforme con el Decreto 1077 de 2015 en el área urbana deben desarrollarse todas las actividades de limpieza, mientras que, para el área rural, solamente subsiste la obligación de ejecutar la actividad de mantenimiento e instalación de cestas.

En consecuencia, en el caso en el que el prestador decida aplicar las metodologías tarifarias del servicio público de aseo a las áreas rurales, en lo que tiene que ver con las actividades de limpieza urbana - CLUS, únicamente puede incluir en la tarifa la remuneración del mantenimiento e instalación de cestas y no de todas las actividades de dicho componente.

Si bien, en la metodología de grandes prestadores^[7] frente al costo del CLUS no se hace una distinción expresa entre áreas urbanas y rurales, dicho costo solo puede aplicarse con observancia de lo dispuesto en el Decreto 1077 de 2015, es decir, que para las áreas rurales sólo procede el cobro de la actividad de instalación y mantenimiento de cestas, toda vez que la facultad reguladora asignada a esta Comisión se ejerce con sujeción a la Constitución y a la ley, en cuanto a los contenidos de dicha función.

Al respecto, la jurisprudencia señala: “De esta forma, los actos de regulación de las comisiones están totalmente sujetos a la ley, a los decretos reglamentarios que expide el Presidente y a las políticas que fije el Gobierno Nacional en la respectiva área, además, cada una de las comisiones también está subordinada a las políticas y orientaciones del respectivo Ministerio.”^[8]

Por su parte, en la metodología de pequeños prestadores^[9] expresamente el parágrafo del 4 del artículo 5.3.5.4.3.1 de la Resolución CRA 943 de 2021 dispone que: “De las actividades definidas en los artículos 2.3.2.2.2.4.57, 2.3.2.2.2.4.62, 2.3.2.2.2.5.65, 2.3.2.2.2.6.66. y 2.3.2.2.2.6.70 del Decreto 1077 de 2015 o aquel que lo modifique, adicione, sustituya o aclare; a los suscriptores ubicados en centros poblados rurales sólo se les podrá cobrar el costo correspondiente a la instalación y mantenimiento de cestas públicas” y es así como dicho artículo determina el Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas públicas y Mantenimiento e Instalación de Cestas por Suscriptor (CBICS) para el segmento tres.

Ahora, en el caso en que se requiera realizar las demás actividades en el centro poblado rural y/o área rural sus costos deberán ser asumidos por el ente territorial, quien es el garante de la prestación del servicio. Así mismo, es importante mencionar que “En los PGIRS no se podrán imponer obligaciones a los prestadores del servicio público de aseo cuya financiación no esté asegurada de acuerdo con las metodologías tarifarias o con los recursos que sea asignados por el municipio, distrito o región”, según lo establecido por el parágrafo del artículo 7 de la Resolución 754 de 2014^[10].

No obstante lo anterior, debe señalarse que, en cualquier caso, si se no se realiza la prestación de alguna de las actividades del servicio público de aseo a los suscriptores y/o usuarios, la persona prestadora de residuos no aprovechables no podrá incluir vía tarifa los costos asociados a dicha actividad.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, según el cual en la factura de servicios públicos “(...) No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario".

En cuanto a la siguiente parte de su consulta se informa que esta Comisión de Regulación, en lo relativo a la facturación en los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, contempló en la Resolución CRA 294 de 2004^[11], modificada por la Resolución CRA 659 de 2013^[12], ambas compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021, la devolución por vía general de los cobros no autorizados y el consecuente pago de intereses.

Lo anterior, considerando que las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo frente al pago de un monto por parte del suscriptor o usuario, cobrado sin autorización, están en la obligación legal de rembolsar a la totalidad de las facturas afectadas el valor así pagado y reconocer los intereses que por esta acción se generen.

Es así como, el artículo 1.8.3.1 de la Resolución CRA 943 de 2021 establece como causales de devolución lo siguiente:

“1.1. Causales de la devolución. Los cobros no autorizados pueden tener su origen en servicios no prestados, tarifas que no corresponden a la regulación y cobros de conceptos no previstos en la ley y en los contratos de servicios públicos. Se considerará que existe un cobro no autorizado, cuando la tarifa cobrada en la factura a los usuarios contenga costos no previstos o costos por encima a los autorizados por la entidad tarifaria local en todos o algunos de sus componentes, según las reglas previstas en la metodología tarifaria vigente para cada servicio público.”

En cuanto a la identificación de los cobros no autorizados, el mismo artículo dispone:

“1.2. Identificación de los cobros no autorizados y recalculo del cobro. Los cobros no autorizados pueden ser identificados entre otros, por la entidad de vigilancia y control en desarrollo de sus funciones o por la persona prestadora del servicio, en uno y otro caso ya sea de oficio o por petición en interés general.

Una vez constatado que se han realizado cobros no autorizados, la persona prestadora del servicio recalculará de oficio o por orden de la entidad de vigilancia y control, el valor correcto que debió haberse cobrado, con el propósito de corregirlo en la totalidad de las facturas afectadas, por el período en que se haya presentado el cobro no autorizado, quedando obligada a ajustar la tarifa a la normatividad y regulación vigentes si este fue el origen del cobro y hacer el ajuste en la facturación.

Para estos efectos, identificados los cobros no autorizados la persona prestadora deberá atender lo siguiente:

i) En el caso de cobros no autorizados motivados en la factura por servicios no prestados, cobros de conceptos no previstos en la ley y en los contratos de servicios públicos, el monto a devolver será la diferencia entre lo efectivamente pagado de la factura cobrada y el valor de la factura correctamente liquidada para el estrato o sector al que pertenece el suscriptor o usuario, los intereses según sea el caso de acuerdo con los criterios previstos en el presente título, así como los ajustes de subsidios y contribuciones a que haya lugar.

ii) En el caso de cobros no autorizados motivados por errores en la aplicación de la metodología tarifaria, el monto a devolver será la diferencia que resulte de aplicar la tarifa correctamente liquidada conforme a lo dispuesto en la regulación tarifaria vigente, frente a lo efectivamente pagado por el suscriptor y/o usuario de la factura cobrada por la persona prestadora, los intereses según sea el caso de acuerdo con los criterios previstos en el presente título, así como los ajustes de subsidios y contribuciones a que haya lugar durante el tiempo en que ocurrió el cobro no autorizado.

La identificación de errores en la determinación de las tarifas, no causará la suspensión de la facturación del servicio público correspondiente.”

La regulación, además, contempla los aspectos relacionados con la devolución de los cobros no autorizados incluyendo las alternativas para hacer efectiva la devolución, la tasa de interés, órdenes y sanciones administrativas.

Es importante precisar que, acorde con lo dispuesto en el artículo 1.8.3.2 de la Resolución CRA 943 de 2021, se está en presencia de una devolución por vía general, cuando dos o más propietarios, suscriptores y/o usuarios hayan efectuado el pago del cobro no autorizado, por lo que la persona prestadora deberá devolver la totalidad de los cobros no autorizados a las cuentas contrato o denominación análoga de donde se haya originado el pago, existentes al momento de la liquidación del monto a devolver, con que se identifique al propietario, suscriptor y/o usuario en la facturación.

Así mismo, el artículo en mención señala que tratándose de una petición en interés general en la que se formula una queja o denuncia por un cobro no autorizado que afecta a dos o más propietarios, suscriptores o usuarios, presentada ante la persona prestadora en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1437 de 2011 o la que la modifique, sustituya o aclare, se tramitará conforme a lo previsto en dicha normatividad y esta deberá contener los elementos del artículo 16 ibidem. La persona prestadora, no podrá solicitar requisitos o documentos adicionales a los previstos en la Ley para efectos del trámite de la petición.

Si se trata de una actuación adelantada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se hará conforme a las normas previstas en la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.

De acuerdo con lo expuesto, si en el proceso de facturación del servicio público de aseo se presenta alguna de las circunstancias consideradas como cobro no autorizado, la persona prestadora responsable de la actividad que dio lugar a dicho cobro deberá efectuar la devolución de los valores correspondientes, en la forma dispuesta en la Resolución CRA 943 de 2021 y en ese sentido, el monto a devolver dependerá del caso que se haya presentado conforme con las normas en cita.

La identificación de errores en la determinación de las tarifas, no causará la suspensión de la facturación del servicio público correspondiente.”

La regulación, además, contempla los aspectos relacionados con la devolución de los cobros no autorizados incluyendo las alternativas para hacer efectiva la devolución, la tasa de interés, órdenes y sanciones administrativas.

Es importante precisar que, acorde con lo dispuesto en el artículo 1.8.3.2 de la Resolución CRA 943 de 2021, se está en presencia de una devolución por vía general, cuando dos o más propietarios, suscriptores y/o usuarios hayan efectuado el pago del cobro no autorizado, por lo que la persona prestadora deberá devolver la totalidad de los cobros no autorizados a las cuentas contrato o denominación análoga de donde se haya originado el pago, existentes al momento de la liquidación del monto a devolver, con que se identifique al propietario, suscriptor y/o usuario en la facturación.

Así mismo, el artículo en mención señala que tratándose de una petición en interés general en la que se formula una queja o denuncia por un cobro no autorizado que afecta a dos o más propietarios, suscriptores o usuarios, presentada ante la persona prestadora en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1437 de 2011 o la que la modifique, sustituya o aclare, se tramitará conforme a lo previsto en dicha normatividad y esta deberá contener los elementos del artículo 16 ibidem. La persona prestadora, no podrá solicitar requisitos o documentos adicionales a los previstos en la Ley para efectos del trámite de la petición.

Si se trata de una actuación adelantada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se hará conforme a las normas previstas en la Ley 142 de 1994 y demás mas concordantes.

De acuerdo con lo expuesto, si en el proceso de facturación del servicio público de aseo se presenta alguna de las circunstancias consideradas como cobro no autorizado, la persona prestadora responsable de la actividad que dio lugar a dicho cobro deberá efectuar la devolución de los valores correspondientes, en la forma dispuesta en la Resolución CRA 943 de 2021 y en ese sentido, el monto a devolver dependerá del caso que se haya presentado conforme con las normas en cita.

TULIA FABIOLA NIÑO MARTINEZ

Jefe de Oficina Asesora Júridica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

3. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

4. “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones”.

5. “Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaría aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones”.

6. Costo de limpieza urbana por suscriptor (CLUS).

7. Resolución CRA 720 de 2015.

8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, radicación 11001-03-26-000- 2008-00087-00(35853), sentencia del 20 de octubre de 2014 C.P. Enrique Gil Botero.

9. Resolución CRA 853 de 2018.

10. “Por la cual se adopta la metodología para la formulación, implementación, evaluación, seguimiento, control y actualización de los Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos”.

11. “Por la cual se establece la devolución de cobros no autorizados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio general de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura ”.

12. “Por la cual se modifica la Resolución número CRA 294 de 2004 y se dictan otras disposiciones”.