CONCEPTO 44561 DE 2008

(15 junio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – CRA

Bogotá D. C.

Ref.: Solicitud con radicación CRA 2008-321-002787-2 del 28 de mayo de 2008.

Respetado Doctor Porras:

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual solicita información acerca de “los requisitos para obtener la aprobación de operar y administrar los servicios en un conjunto” que ustedes construyeron, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

De conformidad con el Artículo 338 de la Constitución Política de Colombia “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.

De igual manera, el citado precepto constitucional, dispone que: i) la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades; ii) el Estado, por mandato de la ley, debe impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y debe evitar y controlar los abusos de posición dominante en el mercado nacional y iii) La Ley debe delimitar el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

A su turno, el Artículo 334 Superior, dispone que “la dirección general de la economía está cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano...”

Las previsiones constitucionales señaladas, han sido desarrolladas en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, veamos:

El numeral 9.2 del Artículo 9 de la Ley 142 de 1994, establece que “es derecho de los usuarios, “la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención utilización”.

De igual manera, el Artículo 10 ibídem - Libertad de Empresa - dispone que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

Así mismo, el Artículo 1.3.1.7 de la Resolución CRA 151 de 2001 señala que “de conformidad con lo establecido en los Artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994, no se requerirá de contratos de concesión para la prestación de los servicios públicos domiciliarios regulados por la presente resolución, con excepción de los casos en los cuales se establezcan áreas de servicio exclusivo en los términos del Artículo 40 de la Ley 142 de 1994”.

Finalmente, vale la pena mencionar que el Artículo 22 de la Ley 142 de 1994 dispone que “Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades”.

Sin perjuicio de lo anterior, las entidades que presenten servicios públicos deben, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 11.8 del Artículo 11 de la Ley 142 de 1994, “Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones. Las empresas que a la expedición de esta ley estén funcionando deben informar de su existencia a estos organismos en un plazo máximo de sesenta (60) días”.

Teniendo en cuenta lo anterior, vale la pena mencionar que de conformidad el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos:

1. Las empresas de servicios públicos.

2. Las personas naturales o jurídicas que producen para ellas mismas, o productores de servicios marginales.

3. Los municipios que asumen en forma directa la prestación del servicio,

4. Las organizaciones que conforme a la Ley 142 de 1994, están autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores, zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

5. Las empresas industriales y comerciales del estado.

Por su parte, el Artículo 17 ibídem establece la naturaleza de las empresas prestadoras de servicios públicos. En efecto, tales empresas deben organizarse como sociedades por acciones, con la excepción de las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional las cuales pueden adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado, así como las organizaciones expresamente autorizadas por la ley y los productores de servicios marginales.

De esta forma, los prestadores de servicios públicos por expreso mandato de la Ley deben ser sociedades por acciones de tipo oficial, privado o mixto, del orden nacional, departamental, distrital o municipal y adoptar o bien la calidad de sociedad anónima o la calidad de sociedad en comandita por acciones.

Así mismo, dispone la Ley, que las entidades descentralizadas de cualquier orden (nacional, departamental, distrital o municipal) pueden prestar el servicio como empresas industriales y comerciales del estado. Las “organizaciones autorizadas”, tales como, juntas administradoras, juntas de acción comunal, asociaciones de usuarios, cooperativas, etc., pueden operar los servicios públicos en municipios menores, áreas rurales, área o zona urbana especifica, etc.

Dentro del contexto anteriormente mencionado, al evaluar la naturaleza jurídica del prestador a constituir, deberá tener en cuenta las posibilidades establecidas por la ley para dichos efectos, a fin de determinar cual de ellas resulta más conveniente para los fines perseguidos.

Así las cosas, en cumplimiento de disposición constitucional la prestación de los servicios públicos domiciliarios tiene como obligación principal el suministro de un servicio de buena calidad, en consecuencia la empresa de servicios públicos debe ceñirse a las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.

Esperamos haber resuelto satisfactoriamente su solicitud, quedamos a su disposición ante cualquier inquietud adicional.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JOSE FRANCISCO MANJARRÉS IGLESIAS

Director Ejecutivo.