CONCEPTO 45051 DE 2010

(juno 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

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Ref,: Su correo electrónico de fecha: 22 de mayo de 2010. Radicado CRA N" 2010-321-002717-2, de fecha: 24 de mayo de 2010.

Respetado señor:

Acusamos reciba de la comunicación citada en la referencia, mediante la cual remite solicitud y queja relacionada con la prestación del servicio público domiciliario de acueducto.

Sobre el particular, nos permitimos responder en los términos expresados a continuación, no sin antes señalar, que los conceptos emitidos por esta comisión de regulación, en respuesta a solicitudes de información, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Asimismo, le informamos que las funciones y facultades de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se encuentran dispuestas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, dentro de las cuales se tiene: regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible; y, en los demás casos, promoverla entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Para ello se cuenta con funciones especiales, entre las cuales se encuentra el establecimiento de fórmulas para la fijación de tas tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. De esta forma, sobre las tarifas señala la facultad de determinar el régimen de regulación para la fijación de las mismas, y cuando se establezca que el régimen aplicable es el de libertad regulada, el deber de establecer los criterios y metodologías aplicables para su determinación. Por lo que esta comisión carece de competencia para tomar acciones sobre el tema de la comunicación.

"1. Una vez presentada la queja es obligación de la empresa efectuar revisión de las redes internas y "establecer" el deterioro (para ser reparada por nosotros), debe ser sancionada por no tramitar y no responder la queja? Cuanto tiempo tiene para establecer la falla de ios consumos ?" (sic).

"2. Si el motivo del aumento del consumo es por "fuga imperceptible" o "falla del medidor" la empresa debe descontar estos valores a nuestro favor ?, y a partir de cuando ? Y como serio ese cálculo o promedio ?, y si fuera porque otros motivos ?."(sic).

"3. Estos consumos reportados (según datos factura) se consideran desviación significativa?

Según contrato de la empresa es obligación de la empresa investigar y resolver estas desviaciones ? Sin ser reportada por el usuario ?"(sic).

"4. Una vez presente la queja la empresa debía cobrar un valor promedio ?, asi sea por fuga imperceptible, daño de medidor u otro motivo ?; o la empresa debe seguir cobrando esos consumos irreales tan altos que sigue marcando e¡ medidor ?/' (sic).

Las preguntas 1, 2, 3 y 4 serán atendidas en una sola respuesta, en los siguientes términos:

El artículo 149 de la Ley 142 de 1994, establece:(1)

"ARTÍCULO 149. DE LA REVISIÓN PREVIA. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la facturase hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y ai aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valares que se cobraron se abonarán o cargarán ai suscriptor o usuario, según sea el caso" (Subrayado por fuera del texto original).

Para efectos de lo dispuesto en este artículo, la. Resolución CRA No. 151 de 2001, dispuso en su artículo 1.3.20.6, lo siguiente: :

"Artículo 1.3.20.6 Desviaciones significativas. Para efectos de lo previsto en el articulo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, ios aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con ¡os promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:

a. Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3).

b. Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3).

c. Poro las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos limites, se entenderá que existe una desviación significativo.

PARÁGRAFO. En zonas donde exista estacionaiidad en el consumo, ia comparación del consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior."

Asimismo, conforme a lo dispuesto en la cláusula 2 del "MODELO DE CONDICIONES UNIFORMES DEL CONTRATO PARA LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO", contenido en la Resolución CRA N* 37 de 2006:

"... Se entenderá por desviación significativa en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis (6) períodos si la facturación es mensual, sean mayores al 35% para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a40m3 y 65% pora usuarios con un promedio de consumo menor a 40 m3. En los casos de inmuebles en ios que no existan consumos históricos, se seguirá lo establecido en el artículo 1.3.20.6 de la Resolución CRA N” 151 de 2001. Mientras se establece la causa de desviación del consumo, la persona prestadora determinará el consumo de la forma establecida en los artículos 149 y 146 de la Ley 142 de 1994...."

Para lo cual, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, reza;

"Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar ai usuario a detectar el sitio y la causa de ¡as fugas. A partir de su detección ei usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido,"

En ese entendido, la ley 142 de 1994 dispone que es obligación de las empresas, al preparar las facturas, investigar las desviaciones significativas frente a consumos antenotes, y que mientras se establece la causa la factura se haga con baje en la de períodos anteriores o. en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual, y una vez se aclarare la causa de las desviaciones las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso, Por lo que, un aumento desmesurado en el precio de la factura indica que puede existir desviación significativa, si revisados los consumos promedios indicados en ésta, aparece una desviación en el consumo igual al porcentaje citado y, en dicho evento, es necesario que la empresa efectúe las investigaciones pertinentes y en todo caso, como se indicó, puede ser susceptible la desviación de cobro inoportuno si se dan las condiciones del artículo 150 de la misma ley.

Por otra parte, respecto del "Mantenimiento de las instalaciones domiciliarías", es preciso señalar que el artículo 21 del Decreto 302 de 2000, "Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado", establece lo siguiente:

"El mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios públicos, pero ésta podrá revisar tales instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.

Coda usuario dej serviciodeberá monten er en buen estado to instalación domiciliaria de[ inmueble que ocupe y, en consecuencia la entidad prestadora de los servicios públicos no asumirá responsabilidad alguna derivada de Ias modificaciones realizadas en ella. De todas formas los usuarios deben preservar la presión mínima definida en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Parágrafo. Cuando el suscriptor o usuario lo solicite o cuando se presenten consumos de agua excesivos e injustificados, la entidad prestadora de ios servicios públicos deberá efectuar una revisión de las redes internas a fin de establecer si hoy deterioro en ellos y, de ser el caso, podrá hacer las sugerencias que considere oportunos para su reparación." (Subrayado por fuera del texto original),

"5. El último pago esta por $89.410 (valor por un solo usuario} y hasta el 24-may/10 es el límite para suspensión, por este motivo sino cancelo la factura, ia empresa puede suspender el servicio ?, y sí es el caso, cobrar por reinstalarlo ?, debo reportar que no podre cancelar por la queja no resuelta ? a partir de la presentación de la queja (febrero) no podía o puede ser suspendido hasta tanto no haya sido notificado (según contato}." (sic).

Al respecto, debe tenerse en cuenta que en relación con los recursos, y cuando los mismos sean interpuestos en forma oportuna, el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, establece:

"Del pago y de los Recursos. Ninguna empresa.de servicias públicos podrá exigir la cancelación de ia factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta. Salvo en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, tampoco podrá suspender, terminar a cortar el servicio, hasta tanto haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna"

Asimismo la cláusula 15 del "MODELO DE CONDICIONES UNIFORMES DEL CONTRATO PARA LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO", contenido en la Resolución CRA N“ 375 de 2006, establece entre otros:

"... derechos del suscriptor y/o usuario: (...)

5. A que no se suspenda o corte el servicio, hasta tanto no esté en firme la decisión de la reclamación cuando haya sido presentado por el usuario."

Por lo que es claro que mientras exista una reclamación debidamente presentada el servicio no deberá ser cortado o suspendido, así como que la empresa no podrá exigir la cancelación de la factura como requisito para atender los recursos relacionados con la misma.

"6. Cuando reporte esta queja cuanto tiempo tiene la empresa para resolver, responder o detectar la desviación ? Es obligación indemnizar por estas fallas e ineficiencia de la empresa en resolver ? Como ia empresa no resolvió la queja en el termino de 15 días, que opcion a favor nuestro recae ? como el silencio admtivo. positivo ? puedo presentar ante quien o solo a ¡a superintencia para sancionar por no resolver ¡a queja en el tiempo estipulado ?" (sic).

Esta pregunta fue respondida parcialmente con las preguntas 1 a 4, sin embargo nos permitimos adicionar lo siguiente:

De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.

Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

En relación con la aplicación del desíncentivo al consumo excesivo de agua potable dispuesto en la Resolución CRA N 493 de 2010, se especifica que la medida no establece un "soncíón" para los usuarios, se trata de un desincentivo a los consumos superiores a unos topes máximos, que busca promover el ahorro en el consumo de agua potable de los suscriptores de tipo residencial que tienen niveles de consumo que se consideran excesivos.

En ese entendido, el artículo 3 de la Resolución CRA N° 493 de 2010, establece:

"...DESINCENTIVO PARA EL CONSUMO EXCESIVO DEL AGUA POTABLE. Con el fin de desincentivar el consumo excesiva de! agua potable, se fija como consuma excesivo para ios usuarios residenciales, aquellas que se encuentren por encima de los siguientes niveles de consumo por suscriptor ol mes...". (Subrayado por fuera del texto original).

De esta forma, en el caso de que el consumo de haya sobrepasado el nivel establecido, el prestador deberá realizar la facturación del servicio incluyendo todos los metros cúbicos consumidos, y adicionaría en la factura el valor del desincentivo correspondiente; el cual, equivaldría al producto entre el valor de referencia (? lo que es lo mismo el costo por metro cúbico para el estrato 4) y el número de metros cúbicos consumidos por encima del tope definido, de acuerdo con lo consignado en la fórmula del artículo 3 de la mentada resolución.

Lo anterior, teniendo en cuenta lo expuesto en la respuesta a la pregunta 5 de su comunicación, respecto "Del pago y de los Recursos".

Sin embargo, le comentamos que el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales de Colombia - IDEAM, como entidad competente y de acuerdo con lo previsto en la Resolución CRA 493 de 2010, informó ? esta Comisión que: 7-J el riesgo generado en el país por la disminución en los niveles de precipitación, ocasionados por el fenómeno de variabilidad climática El Niño, ha terminado", en virtud de lo cual, medíante la Resolución CRA 496 del 28 de mayo 2010, publicada en el Diario Oficial 47.726 del 31 de mayo de 2010, se derogó el parágrafo transitorio del artículo 1 de la Resolución CRA 493 de 2010. Previsión que deberá ser atendida por todos los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto.

Por lo que la aplicación del desincentivo se debió realizar sobre los consumos generados a partir del inicio del periodo de facturación siguiente al 2 de marzo de 2010, finalizando con los consumos que se generaron en el periodo de facturación que se completó antes del 31 de mayo del mismo año.

"8. este caso puede definirse como abuso de la empresa por ser la posición dominante ?, se debe sancionar ?" (sic).

"9. Ustedes o quien(es) es la entidad encargada de vigilar estas empresas ? Y alguno o todos las quejas expuestas justifican y amerita sanción a la empresa ?" (sic)..

Las preguntas 8 y 9 serán atendidas en una sola respuesta, en los siguientes términos:

Las personas prestadoras de los servicios públicos se encuentran bajo el seguimiento, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Para lo cual le comunicamos que le corresponde a dicha entidad ejercer el control, la inspección y vigilancia de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, así como de vigilar y controlar el cumplimiento.de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes los presten; conforme con las funciones definidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, y demás normas que la reglamentan, modifican, adicionan o derogan; lo anterior sin perjuicio de las acciones u observaciones que pueda realizar la misma, en cumplimiento de sus funciones. Por lo que no es competencia de esta comisión, pronunciarse respecto de esta pregunta,.

No obstante, en relación con la posición dominante deberá tenerse en cuenta la definición de Posición Dominante dispuesta en el numeral 13 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994:

"Es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empreso, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado."

Así como que el "Abuso de Posición Dominante" se presume en los casos establecidos en el artículo 133 de la misma ley y de acuerdo con los criterios señalados en la Resolución CRA N° 413' de 2006 "Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la Ley, sobre abuso de posición dominante en las contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo".

"10. Si las peticiones, quejas o recursos se pueden formular a través de cualquier sistema incluido el internet o otro medio electrónico?, no encante en la pagina web de la empresa de Cúcuta este servicio (ni siquiera una dirección de email}, es obligación tener esta opción para ¡os usuarios ?, antes de presentar la queja personalmente, la reporte vía telefónica (callcenter línea 116} aunque me confirmaron los datos de la factura según la operadora no fue recibida ni tramitada, exigieron que debía ser presencial, esto viola la norma de la forma de presentar quejas ? se sanciona (sic).

Conforme con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 142 de 1994, respecto de la "Oficina de Peticiones y Recursos"

"Todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituirán uno "Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos", la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa.

Estas "Oficinas'' llevarán una detallada relación de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las respuestas que dieron.

Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición."

Por lo que la norma no establece otros medios para la realización de dichas peticiones, tales como los descritos en su comunicación.

Finalmente, le manifestamos nuevamente que los usuarios de los servicios públicos cuentan con el derecho de presentar peticiones, quejas y recursos ante las oficinas que para ello destinen las personas prestadoras de los mismos, las cuales deben ser respondidas en un plazo máximo de quince (15) días hábiles. Por lo que, en el caso de que el usuario no se encuentre de acuerdo con la respuesta emitida por la persona prestadora, podrá interponer recurso de reposición subsidiario de apelación, ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios⁵ (SSPD), todo en un mismo escrito dirigido a la empresa, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de la respuesta emitida por la empresa. De no otorgarse respuesta por parte de la persona prestadora, dentro de los quince (15) días hábiles operará el silencio administrativo positivo; dicho procedimiento es concordante con los artículos 152 a 159⁶ de la Ley 142 de 1994.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo,

ERICA JOHANA ORTIZ MORENO

Directora Ejecutiva