CONCEPTO 45321 DE 2022

(junio 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Asunto: Radicados CRA 2022-321-003550-2 de 2 de mayo de 2022 y CRA 2022-321-004453-2 de 25 de mayo de 2022.

Respetado señor Arango:

Acusamos recibo de su comunicación del asunto, mediante la cual solicita lo siguiente:

“A. Municipio alguno donde la gran mayoría de sus usuarios residenciales son del estrato 1, 2 y 3, por ello, parte de la tarifa para el servicio público de aseo es subsidiada por la Alcaldía Municipal. Pues bien, por decisión judicial se ordenó el cierre del sitio de disposición final donde se depositaban los residuos sólidos producidos por los usuarios del Municipio. Así las cosas, se deberá acudir a otro sitio de disposición final ubicado a 50 KM del municipio. Por lo tanto, es evidente que deberá incrementarse la tarifa de aseo a dichos usuarios. Pero a (sic) devaluarse socialmente su incrementación originaria (sic) protesta social. Por ello, la Alcaldía Municipal decide asumir el costo del transporte de residuos sólidos al otro sitio de disposición final. La pregunta es; ¿Cómo administrativamente la Alcaldía Municipal transferirá a la ESP Municipal recursos financieros para asumir este costo?, al asumir un costo de la tarifa del usuario del servicio del aseo como es el transporte al nuevo sitio de disposición final. Pregunto; ¿Legalmente está o no otorgando un subsidio a la tarifa?, negativo ello, ¿Cómo se denomina?, ¿de determinarse que es un subsidio deberá o no modificarse su rango de subsidio a través de acuerdo municipal?, adicionalmente, ¿si dicho rango de subsidio para el estrato 1 es del 70% podrá o no otorgarse más subsidios a este estrato para el servicio público de aseo?

B. ¿La relación contractual entre ESP mixta de aseo donde una presta a otra el servicio público de disposición cómo administrativamente deberá realizarse entre las ESP?”

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En igual medida, es preciso mencionar que las funciones de esta Comisión de Regulación se circunscriben a lo señalado en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, de forma general las de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. En este sentido y realizadas las anteriores precisiones, se procede a emitir un concepto general y de orientación frente al tema consultado.

En relación con el régimen de subsidios y contribuciones, en el marco de los servicios públicos domiciliarios, resulta pertinente señalar que los artículos 367 y 368 de la Constitución Política consideran los siguientes aspectos: (i) el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias se funda en los principios de costos y de solidaridad y redistribución de ingresos y (ii) los departamentos, municipios y entidades descentralizadas podrán conceder subsidios en los respectivos presupuestos para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos que cubran sus necesidades básicas.

Así, conforme con las disposiciones constitucionales señaladas, dentro de los criterios orientadores del régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, se encuentran el de solidaridad y redistribución de ingresos que conlleva la obligación, tanto de los usuarios de estratos 5 y 6, comerciales e industriales, como de la Nación y entidades descentralizadas territorialmente, de ayudar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 a pagar el valor de la tarifa de los servicios que cubran sus necesidades básicas, a partir de los subsidios concedidos y en consideración de las contribuciones recaudadas.

En desarrollo de estas disposiciones constitucionales, la Ley 142 de 1994 desarrolló una estructura tarifaria para la prestación de los servicios públicos que permite determinar: i) aquellas personas que pueden ser beneficiarias de los subsidios, ii) aquéllas obligadas a soportar la carga de dicha asistencia y iii) la forma en que el Estado, a través de sus entidades territoriales, administra los recursos para dicho cometido.

De lo anterior se puede colegir que, los subsidios se otorgan a los usuarios de menores ingresos, lo anterior, considerando la definición de “subsidio” del numeral 29, artículo 14 de la Ley 142 de 1994, como: “Diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe.”.

De otra parte, conforme con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 5 ibidem, es competencia y responsabilidad de los municipios y distritos otorgar los subsidios a los usuarios de menores ingresos con cargo a su presupuesto, lo que se orienta a la realización del mandato constitucional y legal antes citado.

Al respecto, el artículo 89 de la norma en comento ordenó a los concejos municipales y distritales la creación del “Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos”, para que al presupuesto de este se incorporen tanto las transferencias que deben hacer los prestadores de servicios públicos de los recaudos de la contribución aplicada a los usuarios de los inmuebles clasificados en los estratos 5, 6 y los usuarios industriales y comerciales, como las correspondientes a los aportes que obligatoriamente deben hacer los entes territoriales para cubrir los faltantes entre los subsidios a asignar y las contribuciones cobradas, cuando quiera que los primeros superen a las segundas, de acuerdo con los porcentajes a aplicar en uno y otro caso, los cuales deben ser previamente definidos por los respectivos concejos territoriales.

De las anteriores disposiciones normativas se puede concluir que existen dos formas de subsidiar: (i) a través del pago de las contribuciones de solidaridad que efectúan los usuarios y/o suscriptores de los estratos 5 y 6, sector industrial y comercial y (ii) a través de los recursos que concedan las entidades territoriales de sus respectivos presupuestos como aportes para subsidios, cuyas fuentes serán las determinadas en el artículo 2.3.4.1.3.14 del Decreto único Reglamentario 1077 de 2015.

Adicionalmente, el artículo 99 de la Ley 142 de 1994 establece la forma y la reglas que deben seguir las entidades mencionadas en el artículo 368 de la Constitución, para conceder subsidios de sus propios presupuestos así:

“Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

99.1. Deben indicar específicamente el tipo de servicio subsidiado.

99.2. Se señalará la entidad prestadora que repartirá el subsidio.

99.3. El reparto debe hacerse entre los usuarios como un descuento en el valor de la factura que éste debe cancelar, conforme a lo dispuesto en esta Ley y en las Ordenanzas y Acuerdos según el caso.

99.4. El Presidente y los gobernadores podrán suspender a los alcaldes cuando sean negligentes en la aplicación de las normas relativas al pago de los subsidios; o cuando las infrinjan de cualquier otra manera.

99.5. Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de éste. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria.

99.6. La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran. En ningún caso el subsidio será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de éste para el estrato 1.

99.7. Los subsidios sólo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2; las comisiones de regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3.⁽²⁾

99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.

99.9. Los subsidios que otorguen la Nación y los departamentos se asignarán, preferentemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica.

99.10. <Numeral adicionado por el artículo 2 de la Ley 1117 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los subsidios del sector eléctrico para las zonas no interconectadas se otorgarán a los usuarios en las condiciones y porcentajes que defina el Ministerio de Minas y Energía, considerando la capacidad de pago de los usuarios en estas zonas.

Los subsidios mencionados en este artículo no podrán ser girados a los prestadores del servicio que no hayan reportado oportunamente la información solicitada a través del Sistema Único de Información, SUI. (…)” (Resaltado fuera de texto)

La norma transcrita contiene las para que las entidades públicas puedan conceder subsidios de los respectivos presupuestos, las cuales pueden ser resumidas a grandes rasgos así.

- Los subsidios no pueden exceder, en ningún caso, el valor del consumo básico o de subsistencia que será señalado por la comisión de regulación del sector que corresponda el prestador.

- La parte de la tarifa que represente los costos de administración, operación y mantenimiento, debe ser cubierta siempre por el usuario.

- La parte de la tarifa que recupere el valor de las inversiones realizadas para la prestación del servicio podrá ser cubierta por los subsidios.

- El subsidio no podrá superar el porcentaje del costo medio del suministro señalado para cada estrato subsidiable.

- Los subsidios solo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y zonas rurales de los estratos 1 y 2 y según se determine para el estrato 3.

En consonancia con la norma transcrita, el Decreto 1077 de 2015 en su artículo 2.3.4.1.1.3 establece aquellos costos que podrán ser objeto de subsidio: “Podrá ser objeto del subsidio, la facturación correspondiente al valor del consumo básico de los beneficiarios del subsidio y los costos económicos para garantizar la disponibilidad permanente del servicio. Igualmente, los cargos por aportes de conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser subsidiados (artículo 97 de la Ley 142 de 1994).”

Adicionalmente, el Decreto citado en los artículos 2.3.4.1.2.5., 2.3.4.1.2.6. y 2.3.4.2.2 desarrolló la forma para determinar el monto de subsidios a ser aplicados, los criterios de asignación y la metodología de apropiación de los montos de los subsidios para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

En cuanto a los porcentajes a ser subsidiados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, señala:

“Artículo 125. Subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para losservicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3.

(…)

Parágrafo 1. Los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los respectivos Concejos Municipales tendrán una vigencia igual a cinco (5) años, no obstante, estos factores podrán ser modificados antes del término citado, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones. (…).” (Subraya fuera de texto)

Las normas citadas señalan, de forma específica, que en ningún caso los porcentajes a subsidiar podrán ser superiores a los porcentajes consagrados en la norma, atendiendo las metodologías, costos y demás aspectos señalados por los entes competentes, es decir, las comisiones de regulación de cada uno de los sectores. Aspecto que puede variar, respecto de los subsidios concedidos en el marco de los recursos que provienen de las entidades territoriales por sus respectivos presupuestos, conforme lo señalado en el artículo 2.3.4.1.3.14 del Decreto 1077 de 2015, dentro de los cuales se encuentra, entre otros, los subsidios provenientes en el marco del Sistema General de Participaciones – SGP según lo señalado en los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, Ley 715 de 2001 y 1176 de 2007, en esta última norma, particularmente lo señalado en el artículo 11.

En cuanto a la metodología tarifaria aplicable específicamente para el servicio público de aseo, la aplicación del subsidio o contribución se realiza acorde con lo definido en el artículo 5.3.2.3.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, en el cual se indica que el Factor de contribución o subsidio correspondiente a cada suscriptor () se aplica acorde con la estructura de la siguiente fórmula tarifaria:

Donde:

Tarifa Final por suscriptor tipo u, en el APS z, de la persona prestadora (pesos/suscriptor-mes).

(…)

	Costo Fijo Total definido en el artículo 5.3.2.2.1.2 de la presente resolución. (Pesos/suscriptor-mes).
	Costo Variable por tonelada de residuos no aprovechables definido en el artículo 5.3.2.2.1.3 de la presente resolución (pesos/tonelada).
	Valor Base de Aprovechamiento por tonelada de residuos aprovechables definida en el 5.3.2.2.7.1. de la presente resolución.
	Toneladas de Residuos Aprovechables aforadas por suscriptor i en la ECA k, (toneladas/suscriptor- mes)
	Toneladas de Barrido y Limpieza por suscriptor definidas en el artículo 5.3.2.3.2 de la presente resolución (toneladas/suscriptor- mes).
	Toneladas de Limpieza Urbana por suscriptor definidas en el artículo 5.3.2.3.2 de la presente resolución (toneladas/suscriptor- mes).
	Toneladas de Rechazo del Aprovechamiento por suscriptor definidas en el artículo 5.3.2.3.2 de la presente resolución (toneladas/suscriptor- mes).
	Toneladas Efectivamente Aprovechadas no aforadas por suscriptor definidas en el artículo 5.3.2.3.2 de la presente resolución (toneladas/suscriptor- mes).
	Toneladas de Residuos No Aprovechables por suscriptor u en el APS z, de la persona prestadora, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.3.2.3.3 de la presente resolución (toneladas/suscriptor-mes).

(…)

Factor de contribución o subsidio correspondiente a cada suscriptor, aplicable para el servicio público de aseo, determinado por estrato o tipo de uso de acuerdo con la normatividad aplicable, subsidio con signo negativo y contribución con signo positivo.

En ese orden de ideas, la aplicación de los subsidios a los estratos que corresponda se deberá realizar en los términos indicados.

Ahora bien, con respecto al procedimiento que deben efectuar tanto los prestadores como los entes territoriales para transferir los recursos para subsidios, los artículos 2.3.4.1.2.10 y 2.3.4.1.2.11 del Decreto 1077 de 2015, señalan:

“ARTÍCULO 2.3.4.1.2.10. TRANSFERENCIAS EFECTIVAS DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Las transferencias efectivas de dinero de las entidades prestadoras de servicios públicos a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de 'aportes solidarios' sólo ocurrirán cuando se presenten superávits, después de aplicar internamente los recursos necesarios para otorgar subsidios.

La entidad territorial y la empresa prestadora de servicios públicos definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia de que trata el inciso anterior se haga efectiva, estableciendo entre otros, los intereses de mora por el no giro oportuno. (…)

ARTÍCULO 2.3.4.1.2.11. TRANSFERENCIAS DE DINERO DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994).

(Decreto 565 de 1996, artículo 11)” (Subrayado fuera de texto original)

Conforme con lo anterior, los recursos destinados a otorgar subsidios y que provengan de las tesorerías de  las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto suscriba el municipio, distrito o departamento y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en el que, entre otras estipulaciones, se establecerán intereses de mora.

La facturación, por parte de los prestadores, es un supuesto necesario para que tengan derecho a la transferencia de los recursos, por lo que la entidad territorial que ha apropiado los recursos, girará los mismos, previo el recibo de la factura correspondiente.

En lo que atañe al sector de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 2.3.4.1.2.11. del Decreto 1077 de 2015, reitera la previsión contenida en el numeral 99.8. del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, que permite inferir que la suscripción de los contratos o convenios -como se denominan algunos en la práctica-, para asegurar la transferencia de recursos con el fin de otorgar subsidios, surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos. Este tipo de negocio jurídico es una modalidad especial no tipificada, ni en el derecho público ni en el privado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de la voluntad de las partes.

En cuanto a lo señalado en el punto B de su comunicación, le informamos que la relación entre el prestador de recolección y transporte de residuos sólidos y el operador de un relleno sanitario, se rigen por un contrato que deben celebrar las partes, de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente y en el Reglamento Operativo de cada relleno sanitario, el cual se encuentra definido en los numerales 64 y 65 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015, contrato, que siendo de naturaleza privada, esta Comisión de Regulación carece de competencias para manifestarse al respecto.

Finalmente, le informamos que en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial Saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. De acuerdo con lo previsto en la Resolución CRA 943 de 2021 la asignación de subsidios al estrato 3 no resulta obligatoria, salvo que exista una cobertura efectiva del servicio mayor al 95% en la localidad para la cual se hace el aporte y a la fecha en la cual éste se realiza, tal como lo señala la definición de “Estratos subsidiables”, contemplada en el artículo 1.2.1 de esta Resolición.