CONCEPTO 47851 DE 2022

(junio 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto: Radicado CRA 2022-321-004493-2 de 26 de mayo de 2020.

Respetada señora Prieto:

Recibimos la comunicación del asunto, por medio de la cual consulta acerca del esquema de áreas de servicio exclusivo y sobre los contratos de condiciones uniformes de servicios públicos, en el marco de dichas áreas.

Previo a dar respuesta, le manifestamos que de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽¹⁾, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

(...)

1. ¿Puede un prestador en un municipio, donde se presta el servicio público domiciliario bajo el esquema de Área de Servicio Exclusivo (ASE), bien sea aquel que está prestando el servicio en exclusividad o, cualquier otro, realizar acciones comerciales tales como, ofrecer servicios o, suscribir contratos de prestación de servicios, así sea para iniciar actividades
después de que se concluya el plazo previsto en el contrato del ASE?

2. El artículo 73, numeral 10 de la ley 142 de 1994 prevé que "Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia.”.

Así, respecto con (sic) el servicio público domiciliario de aseo;

- ¿Se han previsto límites a la duración y/o la prórroga automática de los Contratos de Condiciones Uniformes (CCU)?;

- Por otro lado, si después del vencimiento del plazo del Contrato, el usuario desarrolla acciones de continuidad tales como el pago de facturas y/o no manifiesta su elección de no continuar;

¿Se entiende prorrogado el Contrato o, se pierde la calidad de suscriptor del servicio, en los términos del artículo 14, numeral 31 de la ley 142 de 1994?

3. Finalmente, ¿Si acciones como la publicación de las condiciones uniformes con las que el prestador está dispuesto a prestar el servicio, la disposición de los residuos por parte del usuario, la prestación del servicio por parte de la empresa, el acto de facturación, el pago como reconocimiento de la relación contractual y, las reclamaciones en el marco del contrato, dan cuenta de la existencia de un vínculo contractual?

En los términos señalados, damos respuesta a su consulta en el siguiente sentido:

1. Libre competencia en el servicio público de aseo y áreas de servicio exclusivo.

El artículo 333 de la Constitución Política establece que “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. (...)”.

En cuanto a la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, señala que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

En relación con la prestación del servicio público de aseo el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto 1077 de 2015⁽²⁾, dispone:

“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.”

Con fundamento en lo anterior, el régimen de los servicios públicos es de libre competencia, lo que permite que en cualquier momento una empresa debidamente constituida puede entrar al mercado a prestar los servicios, así como salir de él, sin que exista alguna restricción legal para que pueda hacerlo.

Ahora bien, como excepción a la libre competencia para la prestación de los servicios públicos la misma Ley 142 de 1994 en su artículo 40 previó la prestación de estos servicios bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo, en virtud de las cuales, los municipios y distritos, previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva, pueden establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, así:

“ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.”

En consecuencia, mientras no se cumplan los supuestos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, opera la libre competencia en la prestación del servicio público de aseo. De la misma forma, una vez finalizado un contrato de concesión y, por ende, la vigencia del área de servicio exclusivo, el mercado queda en libre competencia y el usuario tiene derecho a elegir de forma libre la persona prestadora⁽³⁾ que le preste los servicios públicos.

Así, las ASE son una excepción a la libre competencia que prevé la ley para la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico, de ahí que mientras estén vigentes no sería dable la suscripción de cualquier tipo de contrato de servicios públicos o acuerdo relativo a la operación de los servicios.

Ahora, en la medida en que el mercado no está en libre competencia, lo cual sucede cuando se concluya el plazo previsto en el contrato de concesión del ASE, la restricción para que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios se extiende al prestador que opera el ASE dado que cualquier tipo de acto tendiente a la materialización de contratos para la prestación de los servicios con los usuarios, únicamente es posible en el momento en que el mercado no se encuentre restringido por la existencia del ASE.

En este sentido, en la medida que la corte Constitucional ha garantizado como derecho fundamental de las personas jurídicas, el derecho a la igualdad⁽⁴⁾, el desarrollo de las actividades propias para las suscripción de un CCU, ya sea la suscripción del mismo, y/o acuerdos o preacuerdos con tales propósitos, estará proscrito para cualquier persona prestadora hasta tanto el mercado no se encuentre en libre competencia, y sea susceptible, que en condiciones de igualdad se desarrollen las actividades para ofrecer los servicios en el área de prestación.

2. Contrato de condiciones uniformes.

En principio, es del caso aclarar que corresponde a esta entidad la función de revisar y dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos⁽⁵⁾ que se sometan a su consideración, entendiendo por dichas condiciones generales las que un prestador propone para un grueso de suscriptores y/o usuarios, o como lo consagra el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, a muchos usuarios no determinados. Estos contratos que se proponen de manera general a un grupo de usuarios son también denominados de adhesión.

Así, el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, prevé que el contrato de servicios públicos es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo con las estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados, haciendo parte del mismo contrato, no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio.

A su turno, dispone el artículo 131 ibid. que es deber de las empresas de servicios públicos informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos que ofrecen. Además, las empresas tienen el deber de disponer siempre de copias de las condiciones uniformes de sus contratos; el contrato adolecerá de nulidad relativa si se celebra sin dar una copia al usuario que la solicite.

El régimen legal al cual se somete el contrato de servicios públicos está previsto en el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 según el cual, dicho contrato se regirá por lo dispuesto en esta ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.

Ahora bien, en cuanto a los “límites a la duración y/o la prórroga automática de los Contratos de Condiciones Uniformes (CCU)”, el numeral 19 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 previó que se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos de servicios públicos, entre otras, en las cláusulas en que se obliga al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido.

En este sentido, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico a través de la Resolución CRA 778 de 2016⁽⁶⁾, compilada en la resolución CRA 943 de 2021, adoptó el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias para las personas prestadoras que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en dichas áreas, y definió el alcance de su clausulado. El Anexo 2 de la Resolución CRA 778 de 2016⁽⁷⁾ dispuso el modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos para personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana, de expansión urbana.

De esta forma, el artículo 4 de la Resolución CRA 778 de 2016 citada, donde señala que “Existe contrato desde que la persona prestadora define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio público de aseo y/o sus actividades complementarias y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita o hace uso del servicio. En todo caso la persona prestadora verificará si el inmueble se encuentra en las condiciones previstas por la empresa para la prestación del servicio”.

Igualmente, el último inciso del numeral 133.19 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994, así como el artículo 5 de la Resolución CRA 778 de 2016, que trata sobre la vigencia del contrato y permanencia mínima, es la posibilidad de que el contrato de condiciones uniformes se pacte por término indefinido o a término fijo con una duración que no puede exceder los dos (2) años, prorrogables por el término de un (1) año.

Con lo expuesto, en los contratos de condiciones uniformes obra la prórroga automática del mismo, esto en el evento en que el mismo no haya sido suscrito a término indefinido; de ahí que si el usuario de manera tácita desarrolla acciones que conllevan a mantener vigente el contrato, se entenderá que el mismo ha sido prorrogado en los términos en que ha sido pactado.

Ahora bien, de manera general, como se indicó previamente respecto de la existencia del contrato en los términos señalados en el artículo 4 de la Resolución CRA 778 de 2016, si en el desarrollo de las actividades propias de cualquier persona prestara se dan las condiciones o aspectos señalados en su consulta, como son la publicación de las condiciones uniformes con las que el prestador está dispuesto a prestar el servicio, la disposición de los residuos por parte del usuario, la prestación del servicio por parte de la empresa, el acto de facturación, el pago y las reclamaciones en el marco del contrato, se entiende que existe contrato de condiciones uniformes, salvo que el usuario decida suscribir un CCU con otro prestador en ejercicio del derecho de libre elección de la persona prestadora del servicio, para el caso de los esquemas de libre competencia.

Damos de esta forma respuesta en términos generales a su consulta, sin que la misma constituya un análisis de casos puntuales o particulares.

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

3. Numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994.

4. Sentencia SU.182/98. Hay derechos de las personas jurídicas, que ellas pueden reclamar dentro del Estado Social de Derecho y que las autoridades se obligan a respetar y a hacer que les sean respetados. Y, claro está, entre la inmensa gama de derechos que les corresponden, los hay también fundamentales, en cuanto estrechamente ligados a su existencia misma, a su actividad, al núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen interés directo o indirecto. La naturaleza propia de las mismas personas jurídicas, la función específica que cumplen y los contenidos de los derechos constitucionales conducen necesariamente a que no todos los que se enuncian o se derivan de la Carta en favor de la persona humana les resulten aplicables. Pero, de los que sí lo son y deben ser garantizados escrupulosamente por el sistema jurídico en cuanto de una u otra forma se reflejan en las personas naturales que integran la población, la Corte Constitucional ha destacado derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad, la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la libertad de asociación, la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, el acceso a la administración de justicia, el derecho a la información, el habeas data y el derecho al buen nombre, entre otros. En conexidad con ese reconocimiento, las personas jurídicas tienen todas, sin excepción, los enunciados derechos y están cobijadas por las garantías constitucionales que aseguran su ejercicio, así como por los mecanismos de defensa que el orden jurídico consagra. De allí que son titulares no solamente de los derechos fundamentales en sí mismos sino de la acción de tutela para obtener su efectividad cuando les sean conculcados o estén amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

5. Ley 142 de 1994. Artículo 73. Funciones y facultades generales. (...) 73.10. Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia”.

6. Compilado en el numeral 6.3.3.2. del Título 2 de la Parte 3 del Libro 6. ANEXOS REGULACIÓN GENERAL de la Resolución CRA 943 de 2021, publicada en el Diario Oficial No. 51.690 de 30 de mayo de 2021.

7. Ídem.