CONCEPTO 20230120048381 DE 2023

(junio 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.,

Señor

XXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2023-321-004569-2 de 19 de mayo de 2023.

Respetado señor Vanegas:

Acusamos recibo de su comunicación con el radicado del asunto, mediante la cual solicita lo siguiente:

“EL MUNICIPIO DE SINCÉ, SUCRE, EN EL AÑO 2013 DECIDIÓ ENTREGARLE EL SERVICIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO A UN OPERADOR ESPECIALIZADO, Y A TRAVES DEL CONTRATO DE OPERACION SE ESTABLECIERON TARIFAS CONTRACTUALES PARA LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO. SOLICITO LA SIGUIENTE INFORMACION: 1)

ESAS TARIFAS CONTRACTUALES DEBEN TENER COMO ALGUN SOPORTE TECNICO QUE LA RESPALDEN? 2) LA NORMA PERMITE COLOCARLAS A CAPRICHO? 3) EL PRESTADOR AGUAS DE LA SABANA SA ESP, EN QUE AÑO LE COMUNICÓ A LA CRA LAS TARIFAS CONTRACTUALES A APLICAR? SOLICITO OFICIO AL RESPECTO. 4) SI EL SERVCIO NO ES PERMANENTE Y CONTINUO, ES DECIR SOLO 8 HORAS DE LAS 24 EN ALGUNOS SECTORES, Y HASTA 3 DIAS POR SECTORES, ¿PUEDE EL PRESTADOR SEGUIR COBRANDO EL CARGO FIJO?”

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Sobre el particular es importante precisar que las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se encuentran dispuestas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, según los cuales es función de esta Comisión de Regulación “regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos de agua y saneamiento básico, cuando la competencia no sea de hecho posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad”, funciones que se cumplen a través de la expedición de metodologías tarifarias.

Ahora bien, el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 establece la posibilidad de pactar tarifas contractuales, así:

“PARÁGRAFO 1o. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga”. (Subrayado fuera de texto original).

Esta disposición, reconoce el carácter vinculante del régimen tarifario previsto en la Ley 142 de 1994, independientemente de tratarse de negocios jurídicos celebrados por los prestadores a los cuales se les aplique el régimen privado por regla general y que se hubieren celebrado bajo el amparo de la autonomía de la voluntad, toda vez que las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en dicha normativa.

Adicionalmente, el artículo 1.12.10 de la Resolución CRA 943 de 2021 previó la siguiente regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o las personas prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios:

“(...) En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las formulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142; también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio.

Así mismo, en estos contratos se indicará en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores y modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la persona prestadora del servicio y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación de los servicios a los usuarios”. (Subrayado fuera del texto original).

Así las cosas, en el contrato en el que se hubiere pactado tarifa contractual, deberá incluirse las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación, así como el sometimiento de la persona prestadora a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio y las sanciones ante el eventual incumplimiento.

En este punto es pertinente hacer referencia al principio de estabilidad regulatoria, consagrado en el artículo 1.2.11 de la Resolución CRA 943 de 2021, el cual señala:

“Artículo 1.2.11 Estabilidad regulatoria. Los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere la presente resolución, se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.

(...)

El proponente al presentar su propuesta en materia de tarifas debe someterse a los límites establecidos en la ley y, una vez suscrito el contrato, la formula deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En estos casos, la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación genérica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico”. (Subrayado fuera de texto original).

Sobre la disposición transcrita, esta Oficina Asesora Jurídica⁽²⁾ ha señalado que “(...) si bien resulta jurídicamente viable que en un contrato se acuerde una fórmula tarifaria que esté vigente durante todo el plazo de su ejecución, tal circunstancia no habilita al prestador del servicio público a desconocer las demás normas sectoriales que atañen a la prestación del servicio o impedir que los destinatarios del régimen tarifario que se encuentre vigente puedan cumplir con sus obligaciones".

(Subrayado fuera del texto original).

En cuanto a su solicitud de informarle si AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. informó a esta Comisión de Regulación las tarifas establecidas para el municipio de Sincé - Sucre, le informamos que una vez revisado el sistema de gestión documental ORFEO de la entidad, se encuentra que mediante radicado CRA 2013-321-002131-2 del 15 de abril de 2013 se recibió comunicación con el siguiente asunto: “Actualización de Tarifas para el Municipio de Sincé”, el cual adjuntamos a la presente comunicación.

Finalmente, y en cuanto a su consulta frente a la continuidad del servicio, resulta pertinente resaltar que el incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio es constitutivo de falla en el servicio en los siguientes términos:

“Artículo 136. Concepto de falla en la prestación del servicio. La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos.

El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta ley, falla en la prestación del servicio.”

Al respecto, es importante precisar que la entidad encargada de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, incluyendo la correcta aplicación de las metodologías tarifarias, así como las presuntas fallas en la prestación del servicio, es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, de conformidad con las funciones establecidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

Con lo anterior esperamos haber dado respuesta a sus inquietudes, y en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse al teléfono en Bogotá 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. “ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”

2. Radicado CRA 2018-012-018360-1 de 8 de agosto de 2018.