CONCEPTO 49221 DE 2008

(10 julio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá, D. C,

Referencia: Radicado No. 2008-321-003201-2 sobre proceso para vinculación de un Operador Especializado – caso Municipio de Pueblo Viejo, Magdalena.

Apreciada doctora:

Hemos recibido su oficio con el radicado de la referencia, en el que se solicita a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento, y dentro del marco de sus competencias, un análisis detallado que permita plantear o generar soluciones para los casos de cómo el indicado, vinculan dos municipios en su infraestructura para la prestación del servicio de acueducto, existen acuerdos para la compra del agua en bloque, existe la voluntad de lograr la comentada regionalización de los servicios públicos para que un solo Operador preste los servicios en los Municipios vinculados al regional y lograr economía de escala en la prestación del servicio, pero que dado la reglamentación vigente están limitados para acuerdos expeditos que faciliten el cumplimiento rápido de las políticas de regionalización trazadas por el Gobierno Nacional, al que se le dará respuesta, con las siguientes consideraciones que se formulan con el alcance del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo.

En la solicitud se señala que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, apoya el cumplimiento de las políticas de abastecimiento de agua y saneamiento, a través de los Planes Departamentales de Agua - PDA. Para el caso del Departamento del Magdalena, el PDA será ejecutado a través de la Empresa de Servicios Públicos Mixta Aguas del Magdalena SA. - E.S.P, con el apoyo de la Gerencia Técnica, a cargo de la Empresa Aguas de Manizales S. A. - E.S.P.

Dentro de los lineamientos que aparecen en el Documento CONPES 3431 del 28 de junio de 2006, por el cual se aprueba garantía de la Nación a la Empresa de Servicios Públicos Mixta Aguas del Magdalena S. A -E.S.P., se relacionan como objetivos relevantes dentro del Programa Departamental de Agua Potable y Alcantarillado 2005- 2015, el de velar por la adecuada estructuración de contratos con operadores regionales, la estructuración de proyectos regionales que permitan generar economías de escala y la vinculación a operadores especializados públicos o privados. Como criterio de transformación empresarial, el Documento CONPES señala que el esquema institucional se enmarcará en las políticas de regionalización establecidas por el Gobierno Nacional, promoviéndose la entrada de operadores especializados para la prestación regional del servicio.

Se alude en la solicitud, que en cumplimiento de estos lineamientos de política sectorial, el Departamento del Magdalena viene impulsando la regionalización de los servicios públicos, y relata la situación particular que vincula a los municipios de Ciénaga y Pueblo Viejo. Los dos municipios comparten la infraestructura principal del servicio de acueducto, desde la captación hasta la planta de tratamiento y conducción, la que esta operada por la empresa OPERADORES DE SERVICIO DE LA SIERRA SA. E.S.P, de carácter privado, encargada de prestar el servicio en la cabecera municipal del municipio de Ciénaga, y de suministrar agua en bloque al municipio de Pueblo Viejo y a los corregimientos de La Isla del Rosario, Palmira y Tasajera.

El operador mencionado se vinculó al municipio de la Ciénaga, desde el año 2000, mediante proceso contractual de licitación pública, en calidad de concesionario para la prestación del servicio. En el Pliego del proceso licitatorio se dispuso que el agua será procesada por el concesionario exclusivamente para la prestación del servicio al municipio de Ciénaga, y deberá suministrar agua en bloque al municipio de Pueblo Viejo.

A la fecha, y en el marco del PDA, para la prestación del servicio de acueducto, el municipio de Pueblo Viejo cuenta con una Administración Pública Cooperativa; sin embargo el sistema es todavía administrado por el municipio quien compra el agua en bloque. En razón a que el administrador del servicio en Pueblo Viejo no tiene una consolidación empresarial, el alcalde de este ente territorial ha manifestado su interés en que la operación del servicio la realice también la Empresa Operadores de la Sierra S. A. E.S.R, integrando un sistema regional que permita beneficiarse de as economías de escala que este operador les pueda ofrecer.

Se advierte sobre la dificultad que se presenta para que las partes interesadas logren un acuerdo directo de regionalización, toda vez que conforme lo señala el articulo 1.3.2.2 de la Resolución 151 de 2001, modificado peor la Resolución 242 de 2003, se debe someter a proceso licitatorio, conforme a Ley 80 de 1993, aquellos contratos que celebren las entidades territoriales los cuales incluyan cláusulas sobre creación de áreas de servicio exclusivo, o que modifiquen las condiciones de Áreas de Servicio exclusivo otorgadas, y los contratos que celebren las entidades territoriales con empresas de servicios públicos para que asuman la prestación de uno o varios servicios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación.

Además, se hace referencia en la solicitud, que de acuerdo a lo normado por el articulo 1.3.5.2 de la Resolución citada, deben someterse a procedimientos que garanticen concurrencia los contratos previstos en los literales a), b), c), d),y e) del artículo 1.3.5.3, salvo las excepciones del artículo 1.3.5.4,^[1 y aquellos con los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan a la prestación del servicio, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que debe cobrar tarifas.

El análisis que se presenta consiste en revisar lo que establece la Ley 142 de 1994, y las demás normas que la modifican y reglamentan, sobre el régimen jurídico aplicable a los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, las entidades territoriales y las entidades oficiales responsables del servicio, determinar los casos que constituyen excepción, y las posibilidades de contratación que sea más expedita y flexible y pueda ser aplicable a esquemas empresariales de orden regional.

El artículo 2º de la Ley 142 de 1994 dispone que el Estado intervendrá en los servicios públicos domiciliarios, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, 365 a 370 de la Constitución Política, para, entre otros, garantizar la libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante, y también para lograr la prestación eficiente de los servicios, la obtención de economías de escala comprobables, con el fin último de que en todo el territorio nacional se presten en forma eficiente servicios públicos domiciliarios, con cobertura universal, de manera eficiente, a bajos costos y de alta calidad. Estos principios y presupuestos son desarrollados en la totalidad del texto de la Ley 142 de 1994, incluido el articulado que desarrolla lo referente el régimen jurídico de los actos y contratos que celebren prestadores del servicio y los demás partícipes que tengan responsabilidades inherentes a su prestación.

La Ley 142 de julio 11 de 1994, regula lo atinente al régimen de los actos y contratos de las Empresas que prestan servicio públicos domiciliarios en el Título II, artículos 30 a 40. En materia de Agua Potable y Saneamiento Básico, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA, compiló en forma sistemática en la Resolución CRA 151 de enero 23 de 2001, lo relacionado con el tema regulatorio de los servicios a su cargo, incluido lo relacionado con el régimen jurídico de los actos y contratos de quienes prestan los servicios. La Resolución CRA 151 de 2001, desarrolla la temática del régimen jurídico de actos y contratos de quienes prestan los servicios públicos en el Capitulo 3, del Título I, Secciones 1.3.2, 1.3.3, 1.3.4, 1.3.5, y 1.3.7.

El artículo 30 de la Ley 142 de 1994 dispone que las normas sobre contratos incluidas en su contenido se interpretaran de acuerdo a los principios de su título preliminar, en la forma que mejor garantice la libre competencia, impida los abusos de posición dominante y favorezca más la continuidad y calidad en la prestación de los servicios públicos.

El artículo 31 ibídem, modificado por el artículo 3° de la Ley 689 de 2001, dispone que los contratos que presten las entidades estatales, incluidos entidades territoriales y empresas oficiales que tengan a su cargo la prestación de servicios públicos domiciliarios no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto de la Contratación Estatal, salvo las excepciones previstas en la misma ley.

“Artículo 31, Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responderlas solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que éstas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”.

La modificación introducida con la Ley 689 de 2001 al articulo 31, puso fin a los conflictos de interpretación derivados de su redacción inicial, la cual para efectos de determinar el régimen jurídico de los contratos que celebren las empresas prestadoras, remitía a lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuyo entendimiento no era uniforme. De acuerdo con el tenor literal del artículo 31 transcrito, los contratos que celebren las entidades territoriales con el fin de que empresas de servicios públicos asuman el servicio o para sustituir a otras en proceso de liquidación, se regirán por el régimen de contratación de la administración pública, y la selección deberá realizarse mediante licitación.

El artículo 32 de la Ley 142 de 1994, sobre régimen de los actos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, dispone:

Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.

Por lo que se tiene que el régimen de contratación aplicable a los prestadores del servicio, incluidas las entidades territoriales o entidades estatales que presten los servicios públicos domiciliarios, es de derecho privado, salvo las excepciones que contemple la misma Ley 142 de 1994,^[2 como las señaladas en el artículo 40 de la citada Ley para el otorgamiento de Áreas de servicio exclusivo, y para los casos en que una entidad territorial o una empresa estatal concede a un tercero la prestación del servicio público domiciliario.

El artículo 35 de la Ley 142 de 1994 consagra una excepción al régimen de contratación bajo normas de derecho privado, o autorizando a las Comisiones de Regulación para que exijan a los prestadores que en la celebración de contratos como los señalados en el artículo 35 y los demás contratos que estime pertinente se celebren a través de procesos que estimulen la concurrencia.

Artículo 35. Deber de buscar entre el público las mejores condiciones objetivas. Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes.

En correspondencia con lo anterior y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 31 y 35 comentados, la CRA expidió la Resolución 242 del 16 de abril de 2003, con la que modificó el artículo 1.3.2.2 de la Resolución 151 de 2001, señalando que se debe contratar por licitación cuando se otorguen áreas de servicios exclusivo o se modifiquen sus condiciones, conforme lo señala el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y cuando las entidades territoriales entreguen la prestación del servicios a empresas de servicios públicos domiciliarios; también modificó el literal e) del articulo 1.3.5.3, incluyendo que se celebre por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes, los contratos por medio de los cuales una entidad territorial o una empresa prestadora se asocie para conformar o para transformar empresas de servicios públicos domiciliarios que asuman total o parcialmente la prestación de un servicio, o para que administre los bienes destinados al servicio, o para transferir la propiedad el uso y goce de tales bienes.

El artículo 1.3.2.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 1º de la Resolución 242 del 9 de abril de 2003, relaciona los dos tipos de contratos que obligatoriamente requieren celebrarse por licitación pública, conforme lo ordena la Ley 142 en sus artículos 31 y 40.

ARTÍCULO 1.3.2.2 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE LICITACIÓN PÚBLICA. Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:

a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentid o de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;

b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación.

En el artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, se relacionan los contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes, conforme a los criterios y previsiones de los artículos 1.3.5.1 y 1.3.5.5 ibídem. En esta relación se incluyen, en el literal e) los que ordenó el artículo 2° de la Resolución CRA 242 de 2003, sobre asociación de entidades territoriales o prestadores para la conformación de empresas de servicios públicos o para transformación de las existentes, a fin de que asuman el servicio, administren los bienes destinados a ello, o se les transfiera la propiedad, el uso y goce de los mismos.

ARTÍCULO 1.3.5.3 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN CONCURRENCIA DE OFERENTES. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:

a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

e. <Literal modificado por el artículo 2 de la Resolución 242 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.

PARÁGRAFO. La emisión de acciones por parte de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y su suscripción, se regirá por las normas que regulan la oferta pública de valores, cuando se requiera inscripción en el Registro Nacional de Valores. Cuando no se requiera de tal registro, la emisión y suscripción de acciones se regirá por las normas de derecho privado y por las disposiciones especiales contenidas en la Ley 142 de 1994.

PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo adicionado por el artículo 3 de la Resolución 242 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Con el fin de garantizar la selección objetiva del contratista y la concurrencia de oferentes, los contratos a que se refieren los literales c), d) y e) del presente artículo, deberán someterse, en lo pertinente, a las reglas establecidas en el artículo 1.3.5.5. de la Sección 1.3.5 del Capítulo 3 del Título Primero de la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

En los considerandos de la Resolución 242 de 2003 se señaló que para el caso en que las entidades territoriales celebren contratos por medio de los cuales se transfiere la propiedad, el uso y goce de los bienes que se destinen a la prestación del servicio, concesiones, arrendamiento o similares, para efectos de que un tercero asuma la prestación del servicio, deberán atender las previsiones contenidas en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3° de la Ley 689 de 2001, y por lo tanto deberá adelantarse licitación pública.^[3

El articulo 1.3.5.5. de la Resolución 151 de 2001, establece el procedimiento para la selección de los contratistas en los contratos que celebran las entidades territoriales y en general las entidades oficiales cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones o similares, aplicable también, conforme se señaló para los contratos relacionados en los literales c), d) y e) del articulo 1.3.5.3 ibídem.

ARTÍCULO 1.3.5.5 Con el fin de garantizar selección objetiva del contratista y la concurrencia de oferentes, cuando las entidades territoriales y en general las entidades oficiales celebren contratos cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a la prestación de los servicios públicos, tales como concesiones y similares, y estos contratos se celebren con terceros que presten total o parcialmente los servicios y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales de los mismos, dichas entidades deben someterse a las siguientes reglas:

1. Planeación. Para poder iniciar el proceso de selección del contratista, la entidad deberá disponer de la información básica que le permita la elaboración de unos formatos para la solicitud de propuestas o términos de referencia completos en los cuales se incluya información sobre la red, los bienes asociados a la prestación del servicio, número de usuarios actuales y potenciales y las actuales condiciones administrativas y financieras de la persona que está prestando el servicio.

2. Publicidad. Todas las actuaciones dentro del procedimiento son públicas y por lo tanto, los interesados tienen acceso en condiciones de igualdad a la información de que disponga la entidad, en especial a los estudios y análisis en que se ha basado la entidad para la formulación de los pliegos o términos de referencia. Sólo podrá alegarse reserva documental en aquellos casos en los cuales así expresamente lo determine la Ley.

3. Convocatoria. Antes de iniciarse el procedimiento a través del cual se espera garantizar la selección objetiva del contratista, la persona prestadora hará al menos una publicación en diarios de amplia circulación y difusión nacional.

4. Transparencia. Antes de la iniciación del proceso, la entidad dejará a disposición de los interesados la información básica que tomará en cuenta en el proceso, incluyendo un cronograma razonable de las diferentes etapas del mismo y celebrará al menos una audiencia en la cual informará a los interesados el alcance y condiciones especiales del contrato que pretende celebrar.

5. Registro de Proponentes. Para la celebración de los contratos, las entidades proponentes no requieren estar inscritas en el registro de proponentes a que hace referencia el Artículo 22 de la Ley 80 de 1993; no obstante, la entidad podrá preparar un instrumento público de requisitos técnicos, económicos y administrativos mínimos que publicará con antelación al procedimiento contractual, el cual se incluirá como factor clasificatorio en el proceso de selección del contratista. En caso de no existir el registro, en los pliegos de condiciones se deberán establecer requisitos mínimos de carácter técnico, económico y administrativo que deben cumplir los proponentes.

6. Criterios Objetivos de selección. En todos los casos aquí previstos, la entidad contratante deberá incluir en los formatos para la solicitud de propuestas, pliego de condiciones o términos de referencia, los criterios claros, precisos, cuantificables y objetivos que tomará en cuenta al calificar; clasificar o seleccionar al contratista y entre los cuales debe incluir los siguientes:

a. Requisitos mínimos de calidad, continuidad, cobertura y sujeción a tarifas y formulas tarifarias que hacen parte esencial y necesaria de la propuesta básica.

b. Experiencia previa de los funcionarios que directamente ejecutarían el contrato.

c. Estructura administrativa.

d. Capacidad financiera.

e. Las tarifas, su actualización y las fórmulas tarifarias.

f. La disponibilidad para financiar expansiones obligatorias.

g. Otros aspectos determinantes en la adjudicación, de acuerdo con los estudios previos que se hayan realizado.

7. Sujeción a Tarifas e Indicadores. En todos los procesos de contratación en los cuales se establezca que el prestador de servicios puede cobrar tarifas reguladas a sus usuarios, éstas, las formulas tarifarias e indicadores de calidad, continuidad y cobertura deben ser parte de la oferta y estarán incluidas como parte integrante del contrato que se celebre.

8. Sujeción a la Regulación. A pesar de que existe libertad contractual, en el contrato se dejará expresa constancia que el prestador de los servicios se somete a las normas regulatorias de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

9. Control. La responsabilidad directa del control de la ejecución del contrato estará a cargo de la entidad contratante, la cual debe indicar expresamente en el contrato el sistema de interventoría que se aplicará sobre el mismo. La auditoría externa que, de conformidad con la ley contrate la persona prestadora del servicio verificará el control sobre la gestión contractual e informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el resultado de su actividad.

10. Economía. En los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos.

11. Competencia. En los pliegos se garantizará que no se incurra en prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la competencia por parte de los posibles oferentes.

PARÁGRAFO. En los casos previstos en el presente artículo, los pliegos de condiciones, términos de referencia o formato para la solicitud de propuestas (FSP), deberán incluir el borrador del contrato y las metas de cubrimiento y, en general, del servicio esperado por la entidad contratante, para lo cual deberá tener en cuenta los indicadores a que hace referencia el Articulo 52 de la Ley 142 de 1994.

El procedimiento de selección objetiva a que se refiere el artículo 1.3.5.3, es más flexible que el procedimiento de licitación pública dispuesto en la Ley 80 de 1994 y las normas que lo modifican y complementan, entre ellas la Ley 1150 de 2001.

El artículo 1.3.5.3 de la Resolución 151 de 2001 establece los criterios y finalidades que deben alcanzar las Entidades Prestadoras en la adopción por ellas de los procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes, ello en desarrollo de los principios que rigen la función administrativa, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.

ARTÍCULO 1.3.5.1 PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN LA CONCURRENCIA DE OFERENTES PARA LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS. En desarrollo del Artículo 209 de la Constitución Nacional y para los efectos de la presente resolución se entiende por procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes los que adopte internamente cada persona prestadora, en los casos previstos en esta resolución, para conseguir que:

a. Se acuse recibo por escrito, y se registren en forma ordenada en sus archivos, los datos de cualquier persona que se dirija a ella para solicitarle que se la tenga en cuenta en los contratos que versen sobre determinados bienes o servicios.

Para estos efectos, las personas interesadas pueden dirigirse, en cualquier tiempo, a las personas prestadoras de servicios públicos a las que se refiere esta resolución, manifestando su interés en ser tenidas en cuenta como proveedoras de bienes o servicios, para los contratos que éstas hayan de celebrar. Tales personas deberán proporcionar su dirección, e informar sobre la clase de contratos en los que están interesados en participar; en caso de tratarse de personas jurídicas, deberán presentar sus más recientes estados financieros y un certificado de existencia y representación legal.

Las personas prestadoras deben conservar estas manifestaciones de interés durante un período de dos años, al cabo del cual pueden destruir los documentos del caso, dirigiéndose a la persona interesada para informarla sobre este hecho e invitarla a actualizar sus documentos, si lo tiene a bien.

b. Se dirijan a tales personas, por lo menos, invitaciones para presentar ofertas cuando sea necesario celebrar un contrato sobre alguno de los bienes o servicios que aquellas han ofrecido.

c. Se realice una evaluación objetiva de las propuestas que tales personas presenten, y sólo se incluyan como elementos de tal evaluación, condiciones que sean razonables para asegurar que el contrato se cumplirá en las condiciones de plazo, precio y calidad necesarias para los fines del servicio.

Las personas prestadoras deben conservar; a disposición de las autoridades, los documentos que comprueben el cumplimiento de las obligaciones a las que este literal se refiere.

PARÁGRAFO. El procedimiento establecido en este articulo, acompañado de una invitación hecha por el municipio a través de los medios de divulgación de la Cámara de Comercio más cercana a la entidad, a personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a municipios, al departamento del cual haga parte, a la Nación o a otras personas públicas o privadas, en el orden establecido en la Ley 142 de 1.994, y de una publicación en periódico de amplia circulación en la zona, dirigida a las personas antes enunciadas, constituyen la invitación pública de que trata el Artículo 6º de dicha ley.

Los procedimientos de contratación con garantía de concurrencia que se adopten bajo los criterios de la norma transcrita se aplicarán a los demás contratos diferentes de los ya mencionados que deben ser objeto de licitación o del trámite previsto en el artículo 1.3.5.5 de la Resolución 151 de 2001 y que están relacionados en el artículo 1.3.5.3 ibídem.

El artículo 1.3.5.4 de la Resolución 151 de 2001 determina las excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes.

ARTÍCULO 1.3.5.4 EXCEPCIONES AL DEBER DE USAR LICITACIÓN PÚBLICA O PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULEN LA CONCURRENCIA DE OFERENTES. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:

a. Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993.

b. Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles.

c. Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses.

d. Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes.

e. Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.

f. <Literal adicionado por el artículo 1 de la Resolución 264 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 226 de 1995, los contratos de asociación en que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar la cobertura de cualquiera de estos servicios, para que sea posible la realización de proyectos, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002 y en sus decretos reglamentarios, siempre que en dichos contratos se estipule como mínimo:

1. Que el valor de toda acción suscrita sea pagado en su totalidad al momento de la suscripción.

2. La forma en que dará cumplimiento a lo establecido en el artículo 4º del Decreto 912 de 2003, modificado por el artículo 2o del Decreto 1835 de 2003, o las normas que los sustituyan o adicionen.

Este artículo prevé dos situaciones particulares que pudieran ser aplicables al caso en estudio. En primer lugar, lo señalado en el literal d) que permite excepcionar la celebración de licitación en los contratos que lo requieren, o del procedimiento previsto en el artículo 1.3.5.5, por razones de las condiciones del mercado.

Para el sub-examen, se ha señalado que la infraestructura de captación, aducción, desarenador, planta de tratamiento y conducción son compartidas por los dos municipios. El operador del sistema para el municipio de la Ciénaga es la empresa OPERADORES DE SERVICIO DE LA CIERRA <sic> S. A. E.S.P., quien adquirió tal calidad por concesión que le entregara el municipio. Se convino que el operador debe vender el agua en bloque al municipio de Pueblo Viejo. Además, en el pliego de condiciones se estipuló que el municipio de Ciénaga promoverá con el de Pueblo Viejo la extensión de la concesión, y que en todo caso se ceden los beneficios de escala derivados de la concesión. Por todo lo anterior, es razonable entender que las condiciones del mercado limitan la concurrencia de oferentes para la prestación del servicio y que este tendría que ser celebrado con el operador referido si lo que se pretende es lograr la reducción de costos por economías de escala, ampliación de cobertura, continuidad y calidad en la prestación del servicio. Además, se estaría dando cumplimento a los mandatos de política del orden nacional para el abastecimiento del agua, con el uso del mecanismo de los planes departamentales, apoyando esquemas institucionales y prestacionales de orden regional que busquen mejorar la producción, mejorar la calidad y reducir los costos de prestación del servicio.

La aplicación de esta excepción tendría que sustentarse en una convocatoria de muestra de interés por parte de las empresas prestadoras del servicio a fin de verificar si se dan las condiciones de no existir oferta en el mercado y por lo tanto no se presentaron manifestaciones de interés.

La otra excepción que podría considerarse es la señalada en el literal f) del artículo 1.3.5.4 de la Resolución 151 de 2001, que permite obviar la licitación pública y los procesos que garanticen concurrencia para los contratos de asociación en que una empresa prestadora realiza aportes de capital en otra para ampliar la cobertura de servicios, condicionado a la realización de proyectos, en los términos y condiciones del articulo 104 de la Ley 788 de 2002.^[4

La Ley 142 de 1994 prevé otras opciones de esquemas de operación y/o administración que podrían aplicarse al asunto en estudio. En el artículo 21 de la Ley 142 de 1994 se dispone:

Artículo 21. Administración común. La comisión de regulación respectiva podrá autorizar a una empresa de servicios públicos a tener administradores comunes con otra que opere en un territorio diferente, en la medida en la que ello haga más eficiente las operaciones y no reduzca la competencia.

Esta modalidad bien puede ser considerada en la posibilidad que el concesionario OPERADORES DE SERVICIO DE LA SIERRA S. A. E.S.P. asuma la administración común de la prestación del servicio con la empresa que presta el servicio de acueducto en el municipio de Pueblo Viejo. La CRA podría autorizar la administración común, previo estudio de antecedentes y siempre que con ello se hagan más eficiente las operaciones y no se haya reducido la competencial en el entendido de que ninguna empresa o sólo la empresa OPERADORES DE SERVICIO DE LA SIERRA S.A. E.S.P. se presentó a la manifestación de interés.

En segundo lugar, el numeral 73.14 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, menciona como una de las funciones y facultades generales de las Comisiones de Regulación la de ordenar la fusión de empresas cuando haya estudios que demuestren que ello es indispensable para extender la cobertura y abaratar los costos para los usuarios. Puesto que en los dos municipios se cuenta con empresas de servicios públicos que prestan el servicio de acueducto, se podría estudiar la posibilidad de su fusión, para lo cual no se requiere un proceso licitatorio o concursal de los previstos en los artículos 1.3.5.1 y 1.3.5.5.

Por último, otra opción que sería aplicable a esquemas operativos de tipo regional es la prevista en el la Ley 136 de junio 2 de 1994, sobre régimen municipal, la cual en el artículo 148 señala lo siguiente:

Artículo 148. Asociación de municipios. Dos o más municipios de uno o más departamentos podrán asociarse para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, procurando eficiencia y eficacia en los mismos, así como el desarrollo integral de sus territorios y colaborar mutuamente en la ejecución de obras públicas.

Para el sub-examen, entre los municipios de Pueblo Viejo y Ciénaga se han suscrito y ejecutado convenios para compartir infraestructura del servicio de acueducto y para el suministro de agua en bloque a través del prestador OPERADORES DE SERVICIO DE LA CIERRA <sic> S.A. E.S.P., por lo que

hay bastante camino allanado para fortalecer esta relación de cooperación a través de un esquema más institucional, que pudiera ser más eficiente y solidario como es la asociación de municipios a que se refiere el articulo transcrito.

Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, con autonomía e independencia, de conformación voluntaria, con autorización de los respectivos Concejos municipales; autorizadas para cobrar tarifas por los servicios prestados, y contribución por valorización.^[5

En la exposición de motivos al proyecto de Ley 136 de 1994, presentado al Congreso de la República el 10 de septiembre de 1992, se señaló:

“La asociación simplifica los aparatos y estructuras tradicionales de la administración. Partiendo de premisas exclusivamente societarias, procura la solución a necesidades comunes de los municipios. El proyecto le entrega a los municipios interesados un marco legal de acción al cual deben circunscribirse dentro de criterios de discrecionalidad en cuanto a los servicios a ser asumidos por la asociación e incluso frente al tipo de autoridades que habrá de tener.

Tratándose de la financiación de las asociaciones ésta queda desplazada a dos órbitas diferentes: la primera de ellas a las entidades integrantes, las cuales deberán calcular los aportes indispensables para el logro de la finalidad propuesta. La segunda, a cargo de la misma asociación, que deberá prever el valor de sus servicios y la forma de financiarlos a través de tasas o tarifas.

La asociación significa una alternativa responsable. La unidad de esfuerzos para satisfacer necesidades comunes de las entidades territoriales, su objetivo está dado exclusivamente por la prestación del servicio.

Cordialmente,

JOSÉ FRANCISCO MANJARRÉS IGLESIAS

Director Ejecutivo.

1. El literal e) del artículo 1.3.5.3 incluye aquellos contratos que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fn de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.

2. En este sentido la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se ha pronunciado en reiterados conceptos, como el No. 152 de 2005.

3. Este criterio es acogido por la SSPD en reiterados conceptos, entre los cuales se hace referencia al No. 470 de 2005.

4. De conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002, las empresas de servicios públicos domiciliarios que presten los servicios de acueducto y alcantarillado podrán solicitar un descuento tributario equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor de la inversión que realicen en el respectivo año gravable. en empresas de acueducto y alcantarillado del orden regional diferentes a la empresa beneficiaria del descuento, garantizando en todos los casos una ampliación de la cobertura del servicio, en los términos que establezca el reglamento, sin que el descuento pueda exceder del cincuenta por ciento (50%) del impuesto neto de renta del respectivo período.

5. En lo relativo a requisitos de conformación, competencia, funcionamiento, fuentes que constituyen el patrimonio de las asociaciones de municipios, ver los artículos 149 a 153 de la Ley 136 de 1994