CONCEPTO 50591 DE 2021

(julio 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Asunto: Radicado CRA 2021-321-004446-2 de 11 de junio de 2021.

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual expone lo siguiente:

“En el contrato de concesión 344 de 2010 suscrito entre la UAESP y (...) CGR, se incluyó como una obligación a cargo de CGR elaborar en el primer año todos los estudios y diseños que se requieran con el fin de obtener la modificación de la licencia ambiental para la operación de la fase II de la zona de optimización del RSDJ. En cumplimiento a la obligación antes descrita, CGR elaboró los Estudios y diseños y el ElA para optimización Fase II, el cual es radicado por la UAESP a la CAR.

Como resultado del trámite realizado por CGR y la UAESP antes descrito, la CAR emitió la Resolución No. 1351 de 2014, por medio del cual se modifica la licencia ambiental única y entre otras se establece: Artículo 1: Modifica la Licencia Ambiental, en el sentido de incluir la ejecución, construcción y ejecución del proyecto OPTIMIZACION FASE II DE LAS ZONS (sic) Vil Y VIII DEL RSDJ. (...)

(...) dentro del artículo 23 de la Resolución 1351 de 2014 de modificación de la licencia establece que “(...) Dentro del año siguiente a la ejecutoría de la presente decisión, la ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PUBLICOS deberá adelantar los estudios técnicos encaminados a determinar nuevas áreas potenciales necesarias para la disposici6n final de residuos sólidos, para complementar el esquema actual de disposición de los mismos, bajo la premisa de la no ampliaci6n ni optimización del Relleno Sanitaria Doria Juana. Éstos estudios deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad ambiental para su respectiva evaluación y concepto (...)”.

(...) mediante el Auto No. 195 de 2016, la CAR en su artículo 2 requiere a la UAESP para que de manera urgente y en un término no mayor a seis meses, presente el correspondiente estudio técnico encaminado a determinar nuevas áreas potenciales necesarias para la disposición final de residuos sólidos, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 23 de la Resolución No. 1351 de 2014.

(...)

(...) mediante la Resolución No. 846 de 2019, expedida por el ANLA, por la cual se autoriza la cesión parcial de los derechos y obligaciones derivados de una licencia ambiental, en su Artículo 3 Numeral 15, se establece que se mantiene la obligación de la UAESP establecida en el Auto No. 195 de 2016 Artículos 1 y 2 para realizar los estudios adicionales encaminados a la disposición de los residuos sólidos.

(...) es claro que la UAESP tiene la obligación exclusiva de adelantar todos los tramites requeridos para la ampliación del sitio de disposición final de residuos sólidos y es la única legitimada para definir y adelantar trámites modificatorios a la licencia ambiental, para lo cual, luego de los estudios ya contratados y desarrollados a nivel de factibilidad por parte de la UAESP, debemos adelantar los Estudios y diseños de detalle de Ingeniería fase 3 junto con el Estudio de Impacto ambiental correspondiente, encaminados a ampliarla vida útil de la celda para disposición final. (...)

No obstante lo anterior, CGR aduce que la obligación del El A está en su cabeza dado que dichos estudios quedaron costeados en la modificación de la tarifa aprobada por La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, mediante la expedición de la Resolución CRA 843 de 2018 “Por la cual se resuelve la solicitud de modificación del costo económico de referencia para los componentes de Disposición Final – CDF y de Tratamiento de Lixiviados – CTL, presentada por Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P, (.. )”.

Con fundamento en lo anterior, plantea los Interrogantes que se transcriben a continuación:

"1. ¿Es cierto lo que aduce CGR, en relación a que la CRA a través de la Resolución CRA 843 de 2018, determino (sic) que CGR es el responsable de realizarlos estudios adicionales encaminados a la disposición de los residuos sólidos, para la ampliación de la celda en los predios Doña Juana, lo cual solo es posible mediante la modificación y/o trámite de una nueva licencia ambiental?

En caso afirmativo ¿cómo la UAESP podrá dar cumplimiento a lo establecido por la ANLA, frente a que la obligación de adelantar dichos estudios, pero más allá del cumplimiento del instrumento ambiental como (sic) puede el Distrito garantizar la prestación del servicio si ha perdido la competencia de planear, diseñar y construir la infraestructura necesaria?

2. ¿Se encuentra o no dentro de los costos de la metodología aprobada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA mediante la Resolución CRA 843 de 2018, incluido el reconocimiento explícito del valor en el que incurra CGR en la elaboración del Estudio del Impacto Ambiental y los Estudios y Diseños definitivos de Ingeniería de Detalle, tendiente a la ampliación de la capacidad del RSDJ (fase 3) lo cual solo es posible mediante la modificación y/o trámite de una nueva licencia ambiental ?

2. En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, ¿Cuál es el valor aprobado por la CRA, para elaborar dicho Estudio del Impacto Ambiental y los Estudios y Diseños definitivos de Ingeniería de Detalle y como se representa en la tarifa aprobada? ¿Existe una fecha para dar cumplimiento a esta obligación por parte de CGR?

3. Respecto del EIA y de los estudios y diseños de detalle a nivel ingeniería tendientes a ampliarla capacidad actual del relleno, ¿cuál es la obligación explícita y cual (sic) es el entregable a cargo de CGR para dar cumplimiento a lo aprobado dentro de la tarifa aprobada porta CRA?”

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Se precisa que para la expedición de la Resolución CRA 843 de 2018, por la cual se resolvió una solicitud de modificación del costo económico de referencia para los componentes de Disposición Final - CDF y de Tratamiento de Lixiviados - CTL, presentada por el Centro de Gerenciamiento de Residuos Sólidos Doña Juana S.A. E.S.P., se tuvieron en cuenta las particularidades sobre las cuales CGR Doña Juana fundamentó su solicitud.

De esta manera, para la solicitud de modificación del costo económico de referencia de la actividad de Tratamiento de Lixiviados - CTL, el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P. presentó como particularidades i) el diseño del tren de tratamiento; ii) la mayor escala de operación; y iii) las exigencias derivadas de las licencias ambientales y de la normatividad ambiental^[2].

Por su parte, para la modificación del Costo de Disposición Final - CDF) alegó como particularidades: i) el Diseño del relleno sanitario: método constructivo y período del proyecto, ii) la mayor escala de operación y iii) exigencias derivadas de la Licencia Ambiental^[3].

Particularidades estas que, en el marco de la línea argumentativa del solicitante, de no ser reconocidas podrían afectar la suficiencia financiera de la empresa, para garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de operación del relleno sanitario.

Así las cosas, el sentido de la decisión fue acceder a la solicitud, por la causal de mutuo acuerdo presentada por el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y resolutiva de la referida resolución, sin que en la misma se hubiera determinado o asignado responsabilidades a determinado actor respecto de la“(...) elaboración del Estudio del Impacto Ambiental y los Estudios y Diseños definitivos de Ingeniería de Detalle, tendiente a la ampliación de la capacidad del RSDJ (fase 3)”, tampoco se determinó fechas de cumplimiento ni productos entregables, que le estén asociados, toda vez que tratándose de una solicitud de modificación de fórmula tarifaria y/o costos económicos de referencia, la actuación administrativa se concreta en determinar la existencia o no de particularidades, así como su comprobación y, sobre esta base, se decide si hay lugar o no a su aceptación.

De otra parte, en lo que respecta a la Inclusión de los costos asociados a los estudios técnicos y ambientales en la “(...) metodología aprobada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA mediante la Resolución CRA 843 de 2018, se Indica que, dentro de los costos máximos a los cuales accedió esta Comisión de Regulación, a partir de las modelaciones realizadas en los costos de disposición final y tratamiento de lixiviados establecidos en los artículos 5.3.2.2.6.1. y 5.3.2.2.6.5. de la Resolución CRA 943 de 2021^[4]; además de tener en cuenta las particularidades del solicitante, se consideraron todas las actividades necesarias para su desarrollo, es decir, se Incluyeron todos los costos de inversión, operación, mantenimiento y administración.

De acuerdo con la metodología tarifaria establecida por la CRA, están Incluidos los estudios técnicos y ambientales; en efecto, la sección 6.5.1 del documento de trabajo de la Resolución CRA 720 de 2015, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, hace referencia a: “(...) los estudios: geológico y geotécnico, de calidad del aíre y ruido, hidrológico y meteorológico, de tráfico, la evaluación demográfica y socioeconómica, de fauna y flora, de diseño del relleno sanitario, de impacto ambiental y plan de manejo ambiental fueron calculados a partir del personal requerido para su elaboración, los costos de movilización de dicho personal, equipos requeridos para toma de muestras e información, análisis en laboratorios, gastos de papelería y ploteo de planos” y agrega que, “Se tomaron como tarifas de referencia las definidas en la Resolución 747 de 1998 del Ministerio de Transporte, con precios actualizados a junio de 2012. Adicionalmente, se reconoce el pago del IVA para la elaboración de cada estudio.”.

Por lo tanto, dentro de los costos reconocidos en la metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA 720 de 2015, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, se encuentran, entre otros, los correspondientes a los estudios de Impacto ambiental y al plan de manejo ambiental.

Resulta Importante señalar que, esta Comisión de Regulación, encontró que CGR Doña Juana argumentó su solicitud exponiendo las particularidades antes indicadas e hizo mención al licénciamiento ambiental de la Fase 3 del relleno sanitario, dentro del contexto de la fundamentaclón para la particularidad “Periodo de proyecto”, la cual fue analizada en la Resolución CRA 843 de 2018, en los siguientes términos:

“(...) se evidencia que el Relleno Sanitario Doña Juana cuenta con la obligación de realizar actividades de clausura y posclausura por quince (15) años contados desde el momento en que se realice el cierre del sitio y, en consecuencia, el argumento expuesto por la solicitante en el sentido de que, el relleno sanitario Doña Juana cuenta con un periodo de tiempo particular, tiene vocación de prosperar (...)”^[5].

Vale Indicar que, mediante radicado CRA 2018-203-000725-1 de 25 de enero de 2018, se comunicó el auto de inicio a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, teniendo en cuenta el contexto de esta consulta, y atendiendo a la existencia del Contrato de Concesión 344 de 2010 entre la UAESP y CGR Doña Juana, se debe señalar que esta Comisión no tiene competencia para pronunciarse sobre temas eminentemente contractuales, entre otros, para determinar obligaciones, fechas de cumplimiento ni productos entregables, para lo cual nos remitimos a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993^[6], el cual dispone que: “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal”-, de esta forma, le corresponde a las partes, en el marco del contrato suscrito, determinar el alcance del contenido obligacional del clausulado que rige su relación contractual.

Finalmente, se debe tener en cuenta que en el marco de las funciones y facultades de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA establecidas, principalmente, en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, el ejercicio de vigilancia y control respecto de la aplicación de las metodologías tarifarias no le compete a esta Comisión, pues en el numeral 79.1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994^[7], se establece que le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarlos vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes prestan servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e Inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad, como es el caso de la normatividad ambiental cuya responsabilidad recae en las autoridades ambientales competentes.

Cordialmente,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 "Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo".

2. Hoja N°. 50 de la Resolución CRA 843 de 2018.

3. Hoja N°. 60 de la Resolución CRA 843 de 2018.

4. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones''.

5. Hoja N°. 45 de la Resolución CRA 843 de 2018.

6. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública".

7. “Porta cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".