CONCEPTO 20240120050681 DE 2024

(mayo 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2024-321-004569-2 de 21 de mayo de 2024.

Respetado señor:

Acusamos recibo de su comunicación con el radicado del asunto, a través de la cual realiza la siguiente consulta:

“1. ¿Cómo debería ser el proceso de selección (formalidad contractual) para ser adoptado por la entidad, con la finalidad de seleccionar de manera adecuada la Organización de Recicladores que prestará el servicio público de aprovechamiento del Ministerio?

2. ¿Todas las Empresas, Organizaciones y/o Entidades de recicladores de oficio que cuentan con el Registro Único de Organizaciones de Recicladores -RUOR contaran con la aprobación de legalidad por parte de la CRA sobre el Contrato de Condiciones Uniformes para la prestación del servicio público de recolección de residuos potencialmente aprovechables?

3. Agradecemos su orientación sobre la documentación legal y/o administrativa que deba ser objeto de verificación previa a la suscripción del próximo contrato de condiciones uniformes para la prestación del servicio publico de aprovechamiento”.

Previo a dar respuesta a sus consultas, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Ahora bien, con respecto a la pregunta “Cómo debería ser el proceso de selección (formalidad contractual) para ser adoptado por la entidad, ¿con la finalidad de seleccionar de manera adecuada la Organización de Recicladores que prestará el servicio público de aprovechamiento del Ministerio?, es pertinente indicar que el numeral 14.24. del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define el servicio público de aseo así:

14.24. Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos." (Subrayado fuera de texto original).

Por su parte, el artículo 2.3.2.2.2.1.13. del Decreto 1077 de 2015 define las actividades complementarias del servicio público de aseo así:

“Actividades del servicio público de aseo. Para efectos de este capítulo se consideran cómo actividades del servicio público de aseo, las siguientes:

1. Recolección.

2. Transporte.

3. Barrido, limpieza de vías y áreas públicas.

4. Corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas.

5. Transferencia.

6. Tratamiento.

7. Aprovechamiento.

8. Disposición final.

9. Lavado de áreas públicas”

Asimismo, el numeral 6 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto ibídem define la actividad de aprovechamiento de la siguiente manera:

“6. Aprovechamiento. Modificado por el Decreto 596 de 2016. Actividad complementaria del servicio público de aseo que comprende la recolección de residuos aprovechables, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento o hasta la planta de aprovechamiento, así como su clasificación y pesaje por parte de la persona prestadora.” (Subrayado fuera del texto)

De las anteriores disposiciones, es dable concluir que la actividad de aprovechamiento es una actividad complementaria del servicio público de aseo, por lo que las disposiciones especiales para la prestación de este servicio público, también le son aplicables.

En este sentido, el artículo 2.3.2.2.1. del Decreto 1077 de 2015, reafirma lo siguiente:

“Ámbito de aplicación. El presente capítulo aplica al servicio público de aseo de que trata la Ley 142 de 1994, a las personas prestadoras de residuos aprovechables y no aprovechables, a los usuarios, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, a las entidades territoriales y demás entidades con funciones sobre este servicio.

Este capítulo no aplica a la actividad disposición final, la cual se regirá por lo dispuesto en el capítulo 3 de este Título.

Tampoco aplica a la gestión de residuos peligrosos, la cual se rige por lo dispuesto en las normas ambientales.”

Finalmente, el artículo 2.3.2.2.1.11. del mencionado decreto, en cuanto a libre competencia en el servicio público de aseo, incluidas sus actividades complementarias, señaló lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.3.2.2.1.11. Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cuál, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.” (Subrayado fuera de texto original).

Conforme a todo lo anterior, se tiene que la actividad de aprovechamiento es una actividad complementaria del servicio público de aseo, que las disposiciones especiales contenidas en el Decreto 1077 respecto al servicio público de aseo, también le son aplicables a la actividad de aprovechamiento, y que tanto la una como la otra se prestarán en libertad de competencia, es decir, sin limitaciones de entrada de nuevos competidores en el mercado, salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución y la Ley.

La libre competencia en el servicio público de aseo y sus actividades complementarias está directamente ligada al derecho que le asiste a los usuarios de escoger libremente el prestador que desea le suministre los servicios correspondientes, principios que no pueden ser desconocidos por los prestadores de los mismos, so pena de incurrir en violación de las normas sobre prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la libre competencia.

Como quedó visto, el mencionado derecho a la libre escogencia es la regla general en tal materia; sin embargo, de forma excepcional, esta libertad se puede limitar temporalmente, por virtud de la declaratoria de áreas de servicio exclusivo, a que aluden los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994, mecanismo que permite restringir la operación de prestadores de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado, siempre que existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas, que permitan dicha restricción.

Así lo establece el artículo 40 de la Ley 142 de 1994:

“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.”

En ese orden de ideas, mientras no se cumplan los supuestos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, opera la libre competencia en la prestación del servicio público de aseo. De la misma forma, una vez finalizado un contrato de concesión de un área de servicio exclusivo y, por ende, la vigencia del área de servicio exclusivo, el mercado queda en libre competencia y el usuario tiene derecho a elegir de forma libre la persona prestadora que le preste los servicios públicos.

Ahora bien, en lo relacionado con el proceso de selección que debe adelantarse en el marco de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.7.4.1 y siguientes de la Resolución CRA 943 de 2021 que indican lo siguiente:

“Artículo 2.7.4.1. Contratos de entidades territoriales. De conformidad con el parágrafo 1 del Artículo 40 de la Ley 142 de 1994 los contratos que hayan de celebrar las entidades territoriales competentes para otorgar áreas de servicio exclusivo en la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, se regirán por las normas establecidas en el presente Título.”

“Artículo 2.7.4.2. Tipo de contrato. El otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo se hará siempre a través de contratos de concesión, previa la celebración de un proceso licitatorio”.

“Artículo 2.7.4.3. Entidad competente para contratar. Las áreas de servicio exclusivo para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, sólo podrán ser otorgadas por las entidades territoriales competentes en desarrollo de las competencias asignadas por el Artículo 5 de la Ley 142 de 1994.

PARÁGRAFO. El otorgamiento de áreas de servicio exclusivo también podrá hacerse por varios municipios, que decidan hacerlo mediante un solo contrato”.

Teniendo en cuenta la normatividad transcrita, es claro que la entidad territorial respectiva deberá adelantar un proceso de licitación pública para seleccionar al prestador del servicio público de aseo y/o sus actividades complementarias cuando quiera que se den los presupuestos para declarar un área de servicio exclusivo, teniendo en cuenta los lineamientos y criterios emitidos en esta materia por la Comisión de Regulación de Agua

Potable y Saneamiento Básico CRA a través de Resolución CRA 824 de 2017 compilada en la Resolución CRA 943 de 2021.

Por último sobre este punto, frente al supuesto de hecho según el cual el Ministerio de Educación, como entidad pública de orden nacional, pretende implementar un mecanismo de selección para contratar al prestador del servicio público de aseo y/o sus actividades complementarias, es pertinente aclarar que, en este caso, no se trata de un procedimiento o modalidad de selección contractual por parte de dicha entidad pública para la vinculación como usuario de la actividad de aprovechamiento, si no que estas entidades son usuarios y/o suscriptores de dicho servicio en los términos señalados en la Ley 142 de 1994 y el Decreto 1077 de 2015.

En esos eventos, y respecto de la segunda consulta en lo relacionado con los contratos de condiciones uniformes cabe mencionar que el desarrollo de las actividades propias para las suscripción de un CCU, ya sea la suscripción del mismo, y/o acuerdos o preacuerdos con tales propósitos, estará proscrito para cualquier persona prestadora hasta tanto el mercado no se encuentre en libre competencia, y sea susceptible, que en condiciones de igualdad se desarrollen las actividades para ofrecer los servicios en el área de prestación.

En relación con el concepto de legalidad que emite esta Comisión de Regulación frente a los contratos de condiciones uniformes, es pertinente señalar que corresponde a esta entidad la función de revisar y dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración, entendiendo por dichas condiciones generales las que un prestador propone para un grueso de suscriptores y/o usuarios, o como lo consagra el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, a muchos usuarios no determinados. Estos contratos que se proponen de manera general a un grupo de usuarios son también denominados de adhesión.

Así, el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, prevé que el contrato de servicios públicos es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo con las estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados, haciendo parte del mismo contrato, no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio.

A su turno, dispone el artículo 131 ibidem que es deber de las empresas de servicios públicos informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos que ofrecen. Además, las empresas tienen el deber de disponer siempre de copias de las condiciones uniformes de sus contratos; el contrato adolecerá de nulidad relativa si se celebra sin dar una copia al usuario que la solicite.

El régimen legal al cual se somete el contrato de servicios públicos está previsto en el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 según el cual, dicho contrato se regirá por lo dispuesto en esta ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.

En observancia de la normatividad citada, esta Comisión de Regulación exclusivamente se pronuncia respecto de la legalidad de un contrato de condiciones uniformes una vez este sea sometido a nuestra consideración, sin que sea posible emitir alguna decisión ex ante respecto del mismo, como quiera que no es posible realizar un control de legalidad previo al CCU, en consecuencia, no es viable en la instancia de este concepto indicar si “Todas las Empresas, Organizaciones y/o Entidades de recicladores de oficio que cuentan con el Registro Único de Organizaciones de Recicladores -RUOR contaran con la aprobación de legalidad por parte de la CRA sobre el Contrato de Condiciones Uniformes para la prestación del servicio público de recolección de residuos potencialmente aprovechables?”.

En este orden de ideas, el Ministerio puede suscribir un CCU con el prestador del servicio siempre que haya libre competencia. En estos casos, como se indicó en el párrafo conclusivo del interrogante 1, no se trata de la aplicación de un régimen de contratación como tal, sino que el Ministerio se encuentra en la situación en la que se aplican las reglas prestador - usuario a través de un CCU.

Finalmente, en lo relacionado con la “orientación sobre la documentación legal y/o administrativa que deba ser objeto de verificación previa a la suscripción del próximo contrato de condiciones uniformes para la prestación del servicio publico de aprovechamiento”, es necesario precisar que, como se indicó en líneas anteriores, por regla general, mientras no se cumplan los supuestos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, opera la libre competencia en la prestación del servicio público de aseo. En ese sentido, una vez finalizado un contrato de concesión y, por ende, la vigencia del área de servicio exclusivo, el mercado queda en libre competencia y el usuario tiene derecho a elegir de forma libre la persona prestadora que le preste los servicios públicos con el cual suscribirá el respectivo contrato de servicios públicos.

Sobre este punto es importante precisar que la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección es del jefe o representante la entidad o del ente territorial respectivo sin que sea posible que esta Comisión de Regulación intervenga en dicha gestión contractual indicando qué documentos deben requerirse en desarrollo de dicho proceso.

Reciba un saludo cordial,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica