CONCEPTO 50791 DE 2012

(agosto 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Su comunicación 100-000459 del 04 de julio de 2012, radicado CRA 2012-321-003043-2 del 10 de julio de 2012.

Apreciado doctor Bejarano:

En relación con la comunicación del asunto, en la cual solicita a esta Comisión pronunciamiento sobre aspectos relacionados con las Asociaciones Público Privadas de que trata la Ley 1508 de 2012. Al respecto, de manera atenta nos permitimos hacer las siguientes aclaraciones, teniendo en cuenta los lineamientos del Comité de Expertos No. 29 de 13 de agosto de 2012, y que los conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, "Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente reales del derecho privado"⁽¹⁾. En este sentido, las empresas de servicios públicos domiciliarios en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, tienen la facultad para establecer mecanismos de financiación de sus necesidades de inversión, en el marco de su propia autonomía contractual.

Ahora bien, el Artículo 1o. de la Ley 1508 de 2012 establece que las Asociaciones Público Privadas "son un instrumento de vinculación de Capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia, riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio"

En concordancia con lo señalado anteriormente, el artículo 2o. de la Ley 80 de 1993, "de la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos", estipula:

1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), asi como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

Bajo este entendido, tratándose de la figura de APP, únicamente las Entidades Estatales descritas en la Ley 80 de 1993, tienen la posibilidad de fungir como contratantes con una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados; y de acuerdo con lo descrito en esta norma, sólo las empresas prestadoras de servicios públicos, catalogadas como Empresas Industriales y Comerciales del Estado, así como las sociedades de economía mixta en las que ei Estado tenga participación superior al 50%, serían consideradas como Entidades Estatales.

No obstante lo anterior, en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios, el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012 estipula:

"Parágrafo. Se entenderán excluidos del ámbito de aplicación establecido en la presente ley, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación inferior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación del Estado inferior al cincuenta por ciento (50%), las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados cuando estas obren como contratantes".

En este sentido, de acuerdo con la normatividad antes señalada, las APP sólo aplican a aquellos proyectos que se pretendan materializar mediante acuerdo de voluntades, entre una Entidad Estatal y una persona exista la posibilidad de la participación de las empresas de servicios públicos domiciliarios en este tipo de esquemas. De igual forma, las empresas de servicios públicos domiciliarios, en principio, y por expresa disposición legal, cuando funjan como contratantes, no se someten al régimen particular previsto por la Ley 1508 de 2012.

Lo anterior no obsta, para que las empresas de servicios públicos domiciliarios puedan realizar contratos en el marco de lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.

“indicar si la CRA tiene en consideración un esquema tarifario en lo concerniente a la financiación de proyectos APP que impliquen un impacto en las tarifas de los servicios públicos."

La Comisión no ha expedido hasta la fecha “esquemas tarifarios" con base en lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012 "Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones" y en su Decreto reglamentario 1467 de 2012.

No obstante lo anterior, es preciso señalar que de acuerdo con lo establecido en la metodología contenida en la Resolución CRA 287 de 2004, el Costo Medio de Inversión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, está compuesto por el Valor presente de Inversiones en expansión, reposición y rehabilitación de los sistemas (VPI_RER); y por la Valoración de los Activos del sistema (VA), ajustados por el Valor Presente de la Demanda proyectada (VPD). En este sentido, las necesidades de inversión de la persona prestadora para cumplir las metas que en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado requiere, pueden ser cubiertas a través de las tarifas que cobre a sus usuarios por dichos servicios.

En el evento en que las necesidades de inversión no sean cubiertas por las tarifas de los mencionados servicios, las personas prestadoras pueden acceder a otras fuentes de recursos como el Sistema General de Participaciones, el Fondo Nacional de Regalías, el Presupuesto General de la Nación, los préstamos con la banca comercial o con organismos multilaterales, entre otras, cumpliendo para el efecto con las disposiciones normativas definidas por el Gobierno Nacional.

De igual forma, también debe tenerse presente lo establecido en el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, que señala:

ARTICULO 99. APORTES A LAS EMPRESAS DESERVICIOS PÚBLICOS El numeral 87.9 del artículo 87 de las Ley 142 de 1994, quedará así:

"87.9 Las Entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente articulo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos".

De acuerdo con lo anterior, cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos, el valor de los mismos no podrá incluirse en las tarifas que se cobren al usuario.

Es preciso señalar que, en todo caso, los recursos que sean recaudados a través de la tarifa deben ser ejecutados para los fines por los cuales fueron incorporados, esto es, que si se incluye dentro del VPI_RER la construcción de un activo específico, por ejemplo en el año 3 del flujo de inversiones, a partir de ese año el activo debe estar construido, so pena de las acciones que pueda desarrollar la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el marco de sus funciones de inspección, control y vigilancia.

"su concepto sobre la metodología a utilizar y que incluya las inversiones y lo (sic) costos en que incurriría la empresa por la operación y costos

La metodología para obtener los costos asociados a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado se encuentra contenida en la Resolución CRA 287 de 2004, y se reitera lo señalado en el punto anterior, en el sentido de que la Comisión no ha expedido hasta la fecha "esquemas tarifarios" con base en lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012 y en su Decreto reglamentario 1467 de 2012.

Sin otro parcticular, reciba un respetuoso saludo

ALEJANDRO GUALY GUZMÁN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. El subrayado es nuesto.