CONCEPTO 51881 DE 2020

(marzo 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2020-321-003142-2 de 10 de febrero de 2020.

Respetado señor XXXXX:

Acusamos recibo de su comunicación del asunto, mediante la cual consulta sobre la constitución de empresas públicas para la prestación del servicio de aseo.

Es preciso señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo 28 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares.

1. ¿El municipio siendo socio de XXXXX y, es quien le presta el servicio de aseo, podría crear una empresa de aseo?

Es necesario precisar que de acuerdo con el artículo 287 de la Constitución Política las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus Intereses. Adicionalmente determina, en el numeral 6 su artículo 313, que corresponde a los concejos municipales determinar la estructura de la administración municipal y crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

De acuerdo con lo expuesto, las decisiones sobre la estructura de la administración pública, el patrimonio del municipio y la manera como se utilizan esas herramientas para cumplir los objetivos de las políticas públicas municipales, son competencia de las autoridades municipales, quienes deberán evaluar la oportunidad y conveniencia de crear una entidad que conforme la estructura de la administración pública municipal.

Adicionalmente debe recordarse que el artículo 27 de la Ley 142 de 1994 dispone las reglas especiales aplicables cuando las Entidades Estatales participan, a cualquier título, en el capital de las empresas prestadoras de servicios públicos. El numeral 27.7 de ese artículo establece que:

“Los aportes efectuados por la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado."

De esta manera, la Ley contempla que los procedimientos para realizar los aportes al capital de las entidades públicas a las empresas de servicios públicos, se rigen por el derecho privado.

2. ¿Constituida la empresa por el municipio de San Francisco, esta podría prestar el servicio de aseo sin que el alcalde acuda a la licitación, es decir, supongo, que el municipio debe agotar el principio de concurrencia, cierto?

El artículo 333 de la Constitución Política establece que "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.

Así mismo, debemos precisar que de acuerdo con el artículo 365 de la misma Constitución Política, los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o Indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En este sentido, la Corte Constitucional ha dicho que "(...) las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial (...) de lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos"^[2].

Así, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, dependiendo de la Integración social del capital o del origen de los aportes, las empresas de servicios públicos pueden ser oficiales^[3], mixtas^[4] y privadas^[5], de esta forma, independiente de la integración social que adopten, las mismas cuentan con un régimen jurídico especial y este régimen jurídico es el establecido en la Ley 142 de 1994.

De esta forma, en cuanto a la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es de resaltar que las previsiones constitucionales de libertad de empresa y la finalidad social de estado han sido desarrolladas en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios; así, el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, dispone que "Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley"

En este sentido, cualquier persona que se encuentre en las condiciones de la Ley 142 de 1994, podrá prestar el servicio público de aseo. Al respecto, el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto 1077 de 2015, señala:

“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarlas. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.”

Cuestión diferente es cuando el municipio (ente territorial) decida celebrar un contrato con alguna empresa de servicios públicos con el objeto de que éstas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos, para lo cual, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[6] y, deberán tener en cuenta lo previsto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, en caso de decir el establecimiento de áreas de servicio exclusivo.

3. ¿El alcalde debe invitar a otras empresas para que presten el servicio a pesar de que el municipio haya constituido empresa, es decir, la empresa de aseo constituida por el municipio tendría, también, que participar y concursar?

De acuerdo con lo expuesto, la regla general de prestación del servicio público de aseo es la libre competencia y los prestadores debidamente conformados pueden ofrecer sus servicios en el territorio nacional, salvo con la excepción consagrada en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

4. ¿Cuáles son los requisitos que tendría que adelantar el municipio de San Francisco para crear una empresa de servicios públicos (aseo)?

De acuerdo con lo expuesto en la respuesta a la pregunta 1, cada entidad territorial goza de autonomía para determinar la estructura de la administración municipal. La creación de una empresa del orden territorial debe ajustarse a las disposiciones de la Ley 489 de 1998, a los respectivos estatutos orgánicos del presupuesto territorial aplicables y a la ley 142 de 1994.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015

2. Corte Constitucional, Sentencia C-736 de 19 de septiembre de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

3. Artículo 14, numeral 14.5 de la Ley 142 de 1994.

4. Artículo 14, numeral 14.6 ídem,

5. Artículo 14, numeral 14.7 ídem.

6. Artículo 31 Ley 142 de 1994.