CONCEPTO 52481 DE 2020

(marzo 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2020-321-003243-2 de 11 de febrero de 2020.

Respetada señora XXXXX:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual solicita “(...) concepto y marco legal, respecto a la forma de contratación de la empresa encargada de operar la infraestructura del Municipio, para prestar los servicios de acueducto v alcantarillado, tratándose de empresas Industriales y Comerciales del Estado o de acciones que sean creado (sic), de acuerdo a las disposiciones de la Ley 142 de 1994, y donde el capital en su mayoría es del Municipio o de asociaciones de usuarios, también facultadas para la prestación del servicio. La inquietud, radica principalmente, en la obligatoriedad de acudirá la modalidad de licitación pública o la posibilidad de aplicación del artículo 1.3.5.4 de la Resolución CRA 151 de 2001 y la CRA 242 de 2003, y en este sentido informar cual es la norma aplicable a los municipios de sexta categoría." (Subrayado fuera del texto original)

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

El artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, establece que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En este sentido, la Corte Constitucional ha dicho que “(...) las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial (...) de lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para ¡a prestación adecuada de los servicios públicos (...).”

“(...) Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser sociedades de naturaleza especial, para responderás! a ese interés constitucional de someter esa actividad de interés social a un régimen jurídico también especial.(…)^[2].

Adicionalmente, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011 dispone que:

“Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes."

Según esa disposición las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%) que desarrollen actividades en mercados regulados se rigen por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales.

De esta forma, en cuanto al régimen de contratación, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001, dispuso:

"Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(...)

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993".

Por su parte, el artículo 32 ibídem, señala que los actos de todas las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, regla aplicable, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social.

En este sentido, el artículo 1.3.2.1. de la Resolución CRA 151 de 2001, establece una regla general en materia de contratación, según la cual “(...) De conformidad con lo establecido en los Artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley”.

Ahora bien, es importante considerar que el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, facultó a las comisiones de regulación para exigir, por vía general, que ciertos contratos se celebren previa licitación pública.

Así, el artículo 1.3.2.2 de la Resolución CRRA(SIC) 151 de 2001, modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 242 de 2003, señala que se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:

a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;

b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación.

Así las cosas, la regla general aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos es que sus actos y contratos se rigen por el derecho privado; y los contratos que celebren los entes territoriales^[3] con las personas prestadoras de los servicios públicos, con el objeto señalado, se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 2 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se Sustituye un titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo".

2. Corte Constitucional, Sentencia C-736 de 19 de septiembre de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

3. De acuerdo con el artículo 286 de la Constitución Política de Colombia, son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.