CONCEPTO 54911 DE 2010

(septiembre 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Ref.: Comunicación con radicado CRA 2010321003707-2 del 27 de julio de 2010.

Respetado doctor Kammerer:

Hemos recibido su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual presenta una queja relativa a la prestación del servicio de acueducto en los departamentos del Cesar y la Guajira, formulando a su vez derecho de petición en la modalidad de consulta, sobre la prestación de este servicio por parte de la empresa EMDUPAR S.A. E.S.P.

Sobre el particular, nos permitimos informarle que las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se encuentran establecidas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones¹' siendo competencia de las Comisiones "....regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los. monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales.

Así las cosas, esta Comisión de Regulación no es competente para pronunciarse sobre quejas relativas al funcionamiento y prestación de los servicios por parte de las personas prestadoras, por lo cual hemos dado traslado de su comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo.

No obstante lo anterior, y a manera de información procedemos a exponer las siguientes consideraciones con base en la normatividad vigente, no sin antes señalar que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en respuesta a las comunicaciones en la modalidad de derechos de petición sobre la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

1. Respecto a la no gratuidad de los servicios públicos, la Constitución Política en su artículo 367 dispuso que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios tendrá en cuenta además de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, el criterio de costos, desarrollado posteriormente en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones" mediante los criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera, cuando establece que las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste y que las mismas deben garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, reposición y mantenimiento del sistema. Lo que significa que la tarifa por expresa disposición constitucional tiene por objeto la recuperación de los costos del servicio, cuya financiación será determinada por los criterios de cobertura, calidad, solidaridad y redistribución de ingresos.

En consonancia con lo anterior, el artículo 99 de la Ley 142 de 1994, buscando articular todo el sistema de costos del régimen tarifario y en procura de asegurar la aplicación de los principios de solidaridad y redistribución de ingresos en la adopción de las fórmulas tarifarias, consagró:

99.9 "Los subsidios que otorgue la noción y los departamentos se asignarán, preferiblemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia, y con el fin de cumplir a cabalidod con los principios de solidaridad y redistribución de ingresos no existirá exoneración en e[pago de los servicios de que trata esta ley para ninguna persona natural o jurídica".

Del mismo modo, la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-150 de 2003, M.P, Manuel José Cepeda Espinosa, reiteró que en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el usuario debe pagar a la empresa respectiva una suma de dinero, la cual tiene como finalidad contribuir con el financiamiento de los gastos en que incurra el prestador, dentro de los criterios de justicia y equidad (arts. 95, 367, 368 y 369 de la Constitución Política). Al respecto manifestó:

"(ajctualmente, los servicios públicos son onerosos, surgiendo la obligación para las personas y los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (numeral 9o. artículo 95, y artículo 368 ibidem). La determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de ios distintos tipos de usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para impulsar el desarrollo en un país, se requiere que sus habitantes dispongan de agua potable, energía eléctrica, medios de comunicación, etc., se aprecia la dimensión del esfuerzo del legislador a fin de conciliar la realidad con los objetivos de justicia social y equidad que se encuentran en el origen y justificación de la organización de ios servicios públicos (...)"

"la relación contractual referida es de carácter oneroso, pues implica que por la prestación del servicio público domiciliario el usuario debe pagar a la empresa respectiva una suma de dinero. En efecto, dentro de la concepción del Estado Social de Derecho debe tenerse en cuenta que los servicios públicos domiciliarios tienen una función social, lo cual no significo que su prestación debo ser gratuita pues el componente de solidaridad que involucra implica que todas las personas contribuyen al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado a través de las empresas prestadoras de servicios públicos, dentro de conceptos de justicia y equidad (CP art. 95-9 y 368)"

Sin embargo, el artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994, consagra la única exoneración aplicable, indicando que cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, sin excepción, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos, el factor de aporte solidario de que trata el artículo 89.1, previsión que operará previa solicitud de los interesados a la respectiva entidad prestadora del servicio público.

En todo caso, la prohibición legal en materia de exoneración recae únicamente respecto del pago del servicio público, consistente en el valor del cargo por conexión, el valor del cargo fijo, del cargo por consumo y del aporte solidario en caso de tratarse de usuarios del estrato 5 y 6 o usuarios industriales o comerciales. En consecuencia, la persona prestadora cuenta con la posibilidad de exonerar del pago de los respectivos intereses de mora, siempre que no se vea afectada su suficiencia financiera, de acuerdo con lo establecido en el artículo 96 de la Ley 142 de 1994:

.} En caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre ios saldos insolutos, capitalizados ios intereses, conforme a lo dispuesto en la Ley 45 de 1990 -sic- (...)“

También, es importante precisar que la Ley 142 de 1994, con el objeto de que determinado sector de la población, con cierta capacidad económica, asumiera los costos que implica la prestación de servicios a quienes no pueden sufragar su costo real, consagró un sistema de subsidios consistente, por una parte, en que los estratos 5 y 6, junto con los sectores industrial y comercial, subsidien a los estratos 1,2 y 3 mediante el pago de un aporte solidario, y de otro lado, en que el Estado por medio de su presupuesto destine recursos dentro del sistema de transferencias bajo el rubro de subsidios.

2. En relación con la medición del consumo, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, establece que la empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consuma sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Sin embargo, en caso de no ser posible la medición del consumo por medio de un instrumento de medición, el artículo en comento estableció cuatro hipótesis para determinar el consumo facturable, así:

a. Determinación del consumo durante un periodo por falta de medición no imputable a la empresa ni al usuario: En este caso el valor podrá establecerse, según disponga el contrato de condiciones uniformes, esto es: i) Con base en consumos promedios de otros periodos del mismo suscriptor o usuario; ii) Con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares; iii) O con base en aforos individuales.

b. Determinación del consumo cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles al interior del inmueble: Para esta hipótesis la norma establece que se debe calcular el consumo de la misma forma que en el evento anterior. La empresa tiene la obligación de ayudar al usuario a detectar las fugas, en el caso de detectarse el

usuario tiene un plazo de dos meses para remediarlas, tiempo durante el cual la empresa cobrara el promedio de los últimos seis meses. Si el usuario no remedia las fugas en el término de dos meses la empresa cobrara el consumo medido.

a. La falta de medición del consumo por acción u omisión de la empresa: La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. Señala que se entiende que existe una omisión de la empresa cuando no instala el instrumento de medición en un periodo superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

b. La falta de medición del consumo por acción u omisión del usuario: En este caso puede ocasionar al suscriptor o usuario la suspensión del servicio o terminación del contrato, sin perjuicio que la empresa determine el consumo como se establece en el literal b,

Teniendo en cuenta lo anterior, la empresa prestadora deberá determinar el consumo del suscriptor o usuario, en el caso de no existir equipo de medición o que este funcione de manera defectuosa.

Por otro lado, en relación con la instalación de los aparatos de medición, es necesario tener en cuenta que la Resolución CRA 151 de 2001 en el artículo 2.1.1.1 señaló que todas las personas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado disponían del plazo de un (1) año contado a partir de la vigencia de la Ley 373 de 1997, para culminar el diseño de programas e iniciar la instalación de medidores o ampliar la cobertura de medición a todos los usuarios conectados. A su vez el artículo 2.1.1.2 de la misma Resolución fijó los plazos y prioridades de los programas de micromedición como se señala a continuación:

Así, debe tener en cuenta que los plazos para la instalación de los aparatos de micromedición se encuentran vencidos.

Sin embargo la Resolución CRA 364 de 2006, por medio de la cual se modificaron los artículos y 2.1.1.6, 2.1.1.13 y 2.1,1,14 de la Resolución CRA 151 de 2001 dispuso las excepciones a la micromedición y a los programas de micromedición, a las cuales podrán sujetarse los prestadores cuando se den las condiciones allí establecidas, lo cual podrá aplicarse siempre teniendo en cuenta que tales disposiciones no podrá ser interpretadas o usadas de forma tal que resulten en restricciones al derecho del usuario de solicitar, en cualquier momento, la instalación de micromedidores; ni el derecho de la persona prestadora a instalarlos.

Sobre la defensa del usuario en sede de la empresa, es de anotar que el suscriptor y usuario puede ejercer los recursos contemplados en el Título VIII - Capítulo Vil de la Ley 142 de 1994, en el caso de no compartir las decisiones de la empresa prestadora, el cual dispone que contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa, procede el recurso de reposición, ante la misma empresa, y en subsidio el de apelación, ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los casos en que expresamente lo consagra la ley.

Frente a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 154 ibídem relativo a las reclamaciones contra facturas que tuvieren más de cinco (5) meses de haber sido expedidas, se entiende que si ha transcurrido este período y el usuario no interpuso los recursos correspondientes, la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, puede iniciar su cobro por la vía ejecutiva ante los jueces ordinarios o ejerciendo la jurisdicción coactiva sí es que se trata de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, teniendo en cuenta que la factura del servicio público domiciliario, correctamente emitida, es considerada un verdadera título ejecutivo, por ser un documento que contiene una obligación clara, expresa y exigíble en los términos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil que puede ser cobrado mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o coactiva, según sea el caso.

También es necesario precisar que, una vez el usuario realice la redamación administrativa, la cual se agota cuando el usuario ejerce los recursos mencionados anteriormente, puede recurrir ante las autoridades judiciales con el fin de ejercer la defensa de sus derechos.

Ahora bien, si de lo que se trata es de un cobro indebido, en los términos del artículo 148 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 1.2.1.1. de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 271 de 2003, deberá darse aplicación a lo dispuesto por la Resolución CRA 294 de 2004 "Por la cual se establece la devolución de cobros no autorizados para ios servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio general de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura", la cual consagra el procedimiento para la identificación de los cobros indebidos, el plazo y la forma de su devolución al usuario, así como las tasas de interés aplicables a los mismos.

Cordialmente

ERICA JOHANA ORTIZ MORENO

Directora Ejecutiva (E)