CONCEPTO 55261 DE 2016

(septiembre 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

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Asunto: Radicado CRA 2016-321-005548-2 de 11 de agosto de 2016.

Respetada doctora:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual solicita:

“(...) La Empresa Hydros Mosquera S. en CA ESP, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el municipio de Mosquera - Cundinamarca, fue creada mediante Escritura Pública No. 9420 del 13 de septiembre de 2002.

En este sentido, el artículo tercero dispuso una duración de veinte (20) años, por lo cual, la misma finalizará el día 13 de septiembre de 2022. Debido a que la empresa deberá entregar en la mencionada fecha la prestación de los servicios públicos domiciliarios a la empresa EAMOS o a quien disponga la Administración Municipal, pero el período de análisis para los cálculos de los componentes de la nueva metodología tarifaria contenida en las resoluciones CRA 688 de 2014 y 735 de 2015, es de diez (10) años, me permito consultarlo siguiente:

1. ¿Es posible disminuir el período de análisis a seis (6) años para que, en este caso particular, coincida con la fecha de entrega de la prestación de los servicios a la empresa EAMOS o a quien disponga el municipio?

2. ¿Al reducir el periodo de análisis de diez (10) a años a seis (6) años significa que puedo recuperar las obras de inversión en este período? (...)”.

Antes de pronunciarnos sobre su solicitud, es pertinente señalar que el artículo 73 ⁽¹⁾ de la Ley 142 de 1994⁽²⁾, radicó en cabeza de esta entidad la función de “regular los monopolios en ¡a prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad" y, por esta vía, cumplir las funciones previstas en el mismo artículo 73 y el artículo 74 ⁽³⁾ de la misma normativa, dentro de las cuales se encuentra la función de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 8 de la misma normativa, el cual señala que los prestadores deberán ceñirse a las fórmulas que define periódicamente la Comisión para fijar sus tarifas.

No obstante lo anterior, las personas prestadoras de servicios públicos no requieren autorización previa de esta Comisión, para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos, por lo que esta entidad carece de competencia para señalar, si en la situación particular planteada en su consulta, se puede o no disminuir el período de análisis para los cálculos de los componentes de la metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA 688 de 2014⁽⁴⁾, previsto en 10 años o indicarle el término en el cual debe el prestador recuperar las inversiones ante esta circunstancia.

Por tanto, a título meramente informativo y dentro de la limitación de competencia referida, emitimos el presente concepto con fundamento en el artículo 28 ⁽⁵⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así:

El inciso segundo del artículo 1 ⁽⁶⁾ de la Resolución CRA 688 de 2014, modificado y adicionado por el artículo 1 de la Resolución CRA 735 de 2015⁽⁷⁾, al señalar su ámbito de aplicación, establece como excepción al mismo, las circunstancias previstas en la ley, particularmente las señaladas en el parágrafo 1 del artículo 87 ⁽⁸⁾ de la Ley 142 de 1994, así:

“(...) Lo anterior, salvo las excepciones contenidas en la ley, particularmente las señaladas en el parágrafo 1 del articulo 87 de la Ley 142 de 1994. En todo caso, cuando en los contratos suscritos por las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado para la prestación de estos servicios, se pacte la sujeción del mismo a la metodología tarifaria que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se aplicará la resolución vigente, siempre y cuando las partes del mismo sean prestadores que atiendan un número de suscriptores con las condiciones antes mencionadas”.

Se observa, que la misma disposición previo que si en los contratos que suscriban los prestadores para la prestación de los servicios, se acuerda la sujeción a la metodología tarifaria vigente expedida por esta entidad, esta será la aplicable, siempre y cuando las partes se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la misma.

No obstante, el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, al establecer los criterios que orientan el régimen tarifario, dispuso en su parágrafo que en el caso en el cual se suscriban contratos mediante invitación pública para la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos, la tarifa puede incluirse como base para su otorgamiento, pero en todo caso las fórmulas tarifas deberán responder a los criterios de la Ley de servicios públicos, asi:

"(...) Parágrafo 1o. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá, asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga. (...)”

Así las cosas, si bien se exceptúan del ámbito de aplicación de la Resolución CRA 688 de 2014 la tarifa contractual a la cual se refiere el parágrafo del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, si las partes pactan la sujeción a la metodología tarifaria vigente, esta les será aplicable, y si no la pactan, de todas maneras la tarifa deberá atender los criterios establecidos en dicha normativa, estando sujetas a que la Comisión las modifique cuando se encuentre abuso de posición dominante, violación al principio de neutralidad; abuso con los usuarios del sistema o, cuando incurra en prácticas tarifarias restrictivas de la competencia.

Por tanto, si se pactó la aplicación de la metodología tarifaria vigente, se deberá realizar la proyección de todos los componentes de la fórmula tarifaria tal y como fueron definidos en la Resolución CRA 688 de 2014, incluyendo el número de suscriptores y la definición del Plan de Obras e Inversiones Regulado (POIR), teniendo en cuenta que esta Comisión de Regulación no estableció excepciones particulares frente a la aplicación de las metodologías tarifarias, por lo que corresponden a un acto administrativo de carácter general y abstracto.

Por el contrario, si esto no se pactó, en todo caso, el régimen tarifario deberá establecerse conforme con los criterios del régimen tarifario, contenidos en la Ley 142 de 1994.

Del mismo modo, la forma de recuperar las inversiones realizadas por el prestador deberá corresponder a lo acordado por las partes en el contrato, dentro de los parámetros señalados en el presente documento.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Funciones y facultades generales de las comisiones de regulación.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. Funciones Especiales de las Comisiones de Regulación.

4. Regulación y Libertad de tarifas.

5. Marco tarifado para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado aplicable a personas prestadoras que atienden más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

6. Articulo sustituido por la Ley 1755 de 2015 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

7. Ambito de aplicación.

8. Por la cual se modifica, adiciona y aclara la Resolución CRA 688 de 2014.

9. Criterios para definir el régimen tarifario.