CONCEPTO 55291 DE 2017

(Octubre 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2017-321-0084782 de 27 de septiembre de 2017.

Respetado doctor Rodríguez:

Acusamos recibo de su comunicación del asunto, mediante la cual remite a esta Comisión de Regulación copia del proyecto de Ley 124 de 2017, Por medio de la cual se adicionan funciones a las Comisiones de Regulación y se dictan otras disposiciones”, respecto del cual, atendiendo su solicitud, esta entidad emite concepto en los siguientes términos:

Artículo 1o. Modifiqúese el numeral 26 al artículo 73 de la Ley 142 de 1994 el cual quedará así:

73.26. Rendir un informe anual al Congreso de la República en el cual se exponga la evolución de los costos y la calidad de los servicios públicos prestados a los usuarios durante el año inmediatamente anterior. Se deberán incluir los criterios e indicadores tenidos en la cuenta por las Comisiones de Regulación para medir la eficiencia, gestión técnica, administrativa, financiera y la calidad del servicio que prestan las empresas de servicios públicos.

El informe también contendrá los criterios utilizados para evaluar la realización de obras e instalación de equipos, la forma en que se fija la tarifa y los requisitos de utilización de redes.

En todo caso, el Congreso podrá requerir a las Comisiones de Regulación, con el fin de tratar temas específicos cuando así lo considere.

Comentario:

Conforme lo prevé el artículo 370 de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República señala, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos, el control, la inspección y la vigilancia de las entidades que los prestan.

En este sentido, el artículo 68⁽¹⁾ de la Ley 142 de 1994⁽²⁾ señala que el Presidencia de la República fijará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarlos, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos.

En virtud de lo anterior, el artículo 1 del Decreto 1524 de 1994⁽³⁾, prevé la delegación de las funciones presidenciales en las comisiones de regulación, para que ejerzan "... en la forma allí prevista, en relación con cada uno de los servicios públicos respectivos'', en el marco de la Ley 142 de 1994.

Así, el numeral 73.3 del artículo 73⁽⁴⁾de la Ley 142 de 1994, señala que es función de las Comisiones de Regulación definir los criterios de eficiencia y desarrollar Indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos y solicitar las evaluaciones que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones; en Igual similar sentido el numeral 73.4 de la misma Ley dispone que las comisiones deben fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas de servicios públicos, y el 73.5 establece que son estas entidades las que deben definir en qué eventos en necesario la realización de obras, instalación y operación de equipos de las empresas de servicios se someta a normas técnicas oficiales.

Por otra parte, el artículo 79⁽⁵⁾ de la ley 142 de 1994, al definir las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarlos, en su numeral 1o dispone que es esa entidad quien tiene la competencia y el deber de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, así como, evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, Inspección y vigilancia, tal como lo establece el numeral 11 del mismo artículo, deben Igualmente verificar que las obras equipos y procedimientos de las empresas cumplan con los requisitos técnicos que hayan señalado los ministerios, según el numeral 13 de la misma Ley.

De lo anterior, se resalta que las Comisiones de Regulación a través de sus actos administrativos cumplen las funciones regulatorlas asignadas en la Ley 142 de 1994, mientras la Superintendencia de Servicios Públicos ejerce el control, la Inspección y vigilancia de los prestadores de dichos servicios, particularmente en lo que respecta al cumplimiento de las leyes y actos administrativos, al punto que está facultada para sancionar sus violaciones, conforme lo prevé el artículo 370 de la Constitución Política en los términos indicados anteriormente.

Por lo tanto, por mandato constitucional, no es posible que las comisiones de regulación cumplan con lo señalado en el artículo 73.26 del proyecto de Ley, puesto que estas entidades no tienen dentro de sus competencias legales hacer seguimiento a la calidad de los servicios públicos o el cumplimiento de la metodología tarifaria, así como de los criterios fijados para la realización de obras, o resultados de la gestión técnica, administrativa, financiera y la calidad del servicio público, teniendo en cuenta que legalmente dichas competencias le fueron asignadas de manera exclusiva a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarlos.

Articulo 2o. Adiciónese el numeral 27 al artículo 73 de la Ley 142 de 1994 el cual quedará así:

73.27. Las Comisiones de Regulación deberán presentar ante las Comisiones Constitucionales del Senado y de la Cámara de Representantes que correspondan un informe previo a la emisión de nuevas resoluciones de carácter general, en el cual se incluya la motivación de las mismas y que contenga como mínimo, la siguiente información:

1. Objeto de la modificación que se propone.

2. El impacto fiscal de la nueva norma.

3. Población objetivo de la resolución que se va a expedir, en caso de que la hubiere.

4. Evaluación de los efectos de la nueva norma.

Comentario:

Sobre el particular es pertinente considerar, de una parte, la naturaleza técnica de las comisiones de regulación y de otra, su origen, teniendo en cuenta que algunas de ellas son de creación constitucional y por tanto gozan de autonomía, como el Banco de la República; mientras que otras son de creación legal y gozan de independencia, como la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Ahora bien, para entender el alcance de la independencia de las Comisiones de Regulación, acudimos a la Sentencia C-150 de 2003⁽⁶⁾, que al respecto señalo: "Como es proclamado por la doctrina, dentro del Estado contemporáneo aparece la necesidad de identificar y de desarrollaren torno de ámbitos de la actividad social la existencia de regulaciones "sectoriales" que a partir de los postulados constitucionales y las formulaciones legales se confían a autoridades que dentro del Estado ostentan la condición de "Independientes”, pues mediante ellas se asegura la necesaria imparcialidad y neutralidad para el cumplimiento de actividades a cuya gestión directa pueden acceder los particulares, en concurrencia, generalmente, con agentes estatales. Por ello se "aísla", se independiza el poder de regulación de los órganos del Estado encargados de la dirección política y de la gestión administrativa. En ese orden de ideas se expresa que en el actual desarrollo de la organización estatal el esquema tradicional de la división de poderes se ve integrado y complementado con el principio conforme al cual 'quien concede el ejercicio de una actividad no debe ser el que la controle”.

Así, teniendo en cuenta que es el legislador quien puede asignar funciones, partiendo de la independencia que le es propia a las comisiones de regulación, y que para el caso particular del servicio público de agua potable y saneamiento básico el cumplimiento de las funciones a su cargo está supeditado a la ley 142 de 1994, en la medida en que sus normas constituyen el marco que las nutre y las delimita, no pudiera además, el poder legislativo, hacer control previo a los actos administrativos de carácter general únicamente adicionando un numeral al artículo 73 de la Ley 142 de 1994, sin que ello implique un cambio sustancial e integral al sistema regulatorio, al equilibrio de poderes y a la propia Constitución política; sin mencionar el desconocimiento a las recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos -OCDE en lo relativo a la imperiosa necesidad de independencia de los entes reguladores.

No puede perderse de vista que la Ley 142 de 1994 se expidió como respuesta a la necesidad de fijar normas de intervención económica de los servicios públicos, motivo por el cual someter a los órganos de regulación a un control previo de sus decisiones generales, después de analizar el mercado, por decirlo de alguna manera, haría que la Ley 142 de 1994 perdiera sus fundamentos y las comisiones su independencia al someter sus decisiones a un poder público diferente de origen político.

En este sentido, la Corte Constitucional⁽⁷⁾ ha señalado que “... Las comisiones de regulación, a pesar de ser unas unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, se encuentran sujetas a una importante injerencia presidencial ya que el ministro del ramo las preside. Sin embargo, esa dependencia de las comisiones de regulación frente al Gobierno en manera alguna implica la inconstitucionalidad de las mismas, ni de la posibilidad de que el Presidente delegue en ellas la definición de las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, por la sencilla razón de que se trata de funciones presidenciales. En efecto, mal podría el juez constitucional declarar inconstitucional una ley porque permite la delegación de una función del Presidente en una agencia estatal subordinada al Ejecutivo, por considerar que ésta no es suficientemente autónoma, pues en general es propio de la delegación que la autoridad delegataria se encuentra en una cierta subordinación frente a quien delega. La fijación de políticas de control y eficiencia de los servicios públicos es entonces una función típicamente administrativa que cumple el Presidente en calidad de suprema autoridad administrativa, para la concreción de políticas de desarrollo de los servicios públicos domiciliarios, por lo que la delegación de esta atribución no sólo resulta pertinente en razón de la naturaleza de la función, sino que, a la luz de la Carta de 1991, es una opción totalmente razonable, más aún cuando precisamente en materias como los servicios públicos el Constituyente pretendió fortalecer los principios de eficacia y celeridad de la administración”.

Adicionalmente, sobre la función regulatoria es pertinente considerar algunas definiciones doctrinales, conforme a las cuales. "regular es asegurar que el mercado contribuya al interés público e inversamente, que el interés público asuma cierta dosis de competencia, para que no haya esclerosis de las estructuras rentas y subeficiencia” (Bauby & Coing, 2010, pp. 35). Del mismo modo, A. E. Kahn en su libro The Economics of Regulation: Principies and Institutions (1993) señala que "... la esencia de la regulación es el reemplazo explícito de la competencia portas órdenes gubernamentales como el mecanismo principal que asegura un buen desempeño”.

La doctrina, la jurisprudencia administrativa y constitucional han sido unánimes y categóricas en reconocer que la política de regulación es competencia del fuero presidencial, que se concreta a través de la delegación que de dichas funciones se otorga a las Comisiones de Regulación. Por lo tanto, la modificación del proyecto de ley supone como efecto la modificación de una competencia otorgada por la Constitución política al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa cabeza del poder ejecutivo, por lo cual, los artículos mencionados pueden generar los conflictos antes mencionados conforme al artículo 211 de la Constitución y artículo 12 de la Ley 489 de 1998, la autoridad delegante en cualquier. De manera entonces, que para modificar unas funciones que son de rango constitucional y, a su vez, delegadas por el Presidente de la República, se tendría que modificar la Constitución Política.

Así las cosas, esta Comisión de Regulación considera que el proyecto de ley sobre el cual el Honorable Representante solicita concepto, no es conveniente ni se encuentra acorde con la concepción que el Estado Social de Derecho tiene de las comisiones de regulación, así como respecto del concepto de regular en materia de los servicios públicos domiciliarios.

Atentamente,

JAVIER MORENO MÉNDEZ

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL

1. Delegación de funciones presidenciales en las Comisiones.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. Por el cual se delegan las funciones presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, y se dictan otras disposiciones.

4. Funciones y Facultades Generales.

5. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

6. Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

7. Corte Constitucional, Sentencia C-272 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.