CONCEPTO 56331 DE 2020

(abril 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2020-321-003725-2 de 26 de febrero de 2020.

Respetada doctora Herrera,

Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual presenta una serie de interrogantes en relación con la aplicación del artículo 109 de la Resolución CRA 688 de 2014.

Las inquietudes planteadas serán resueltas de forma agrupada teniendo en cuenta la relación temática, en los siguientes términos:

“1.(...) ¿Cuál es la naturaleza de los recursos a trasladar al encargo fiduciario, teniendo como precedente que Empresas Públicas de Armenia E.S.P. es una entidad pública y administran recursos públicos? (...)

2. ¿Cuál es el rol y alcance de la Fiduciaria en la administración de los recursos? (...)”

3. ¿ Cuál es el objeto del esquema a constituir y la justificación por la cual estos recursos van a provisionarse? (...)”

“6. (...) ¿La administración de estos recursos se puede realizar en Fondos de Inversión Colectiva (Bajo el decreto 1525)? (...)”

Es preciso indicar que a través del Costo Medio de Inversión - CMI consagrado en los artículos 43 y siguientes de la Resolución CRA 688 de 2014⁽¹⁾, se remunera al prestador la infraestructura afecta a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, incluyendo tanto el valor de los activos incluidos en la Base de Capital Regulada del Año Base - BCR0 como los que hacen parte del Plan de Obras e Inversiones Regulado – POIR⁽²⁾, el cual se define a partir de una adecuada planeación técnica y financiera respecto de las inversiones a realizar en el largo plazo, esto es, en un horizonte de 10 años, de tal forma que, cuando sean incluidas en las tarifas cobradas a los usuarios, reflejen criterios de eficiencia.

Sobre esta base, el marco tarifario contenido en la Resolución CRA 688 de 2014 busca brindar instrumentos para que la entidad de vigilancia y control pueda realizar seguimiento a los recursos del CMI y por ende, verificar que los proyectos planeados en el POIR sean realmente ejecutados, así como, que los recursos facturados a los usuarios, por razón de este componente, sean utilizados en los planes de obra necesarios para lograr el cumplimiento de las metas definidas y la mejora en la prestación del servicio.

En este orden de ideas, en aquellos eventos en que los recursos provenientes de la tarifa no sean ejecutados en la forma planeada, se requiere garantizar que los mismos sean utilizados por las personas prestadoras en la ejecución de las inversiones necesarias para la prestación del servicio, independientemente de la naturaleza pública o privada que ostenten, puesto que, si bien es cierto, la prestación de estos servicios puede ser efectuada por comunidades organizadas o por particulares o por el mismo Estado, en cualquiera de estos casos, se exige que esta se desarrolle de manera eficiente⁽³⁾.

Considerando lo anterior, el artículo 109 de la Resolución CRA 688 de 2014, modificado por el artículo 38 de la Resolución CRA 735 de 2015, previó, de una parte, la obligación a cargo de las personas prestadoras de realizar una provisión de recursos por concepto de la no ejecución de las inversiones del POIR al cierre de cada año tarifario y de otra, el deber de constituir un encargo fiduciario y trasladar al mismo, el saldo de la provisión constituida con el fin de continuar ejecutando las inversiones del POIR pendientes o en mora, a partir del cuarto año de vigencia de la fórmula tarifaria.

Dicha disposición cobra sentido, en tanto tiene como propósito “(...) evitar que los recursos no ejecutados sean utilizados por los prestadores para gastos no relacionados con la expansión o reposición de los activos necesarios para la prestación del servicio, lo cual puede poner en juego la capacidad futura de los sistemas para prestar un adecuado servicio en el mediano y largo plazo (...)”, así mismo, busca “(...) evitar la desviación de los recursos obtenidos a través del componente de inversión hacia otros fines, y además incentivar a los prestadores a realizar la inversión realmente necesaria (...)⁽⁴⁾.

Atendiendo a esta finalidad, el encargo fiduciario se constituye en un instrumento jurídico-financiero de salvaguarda de los recursos facturados por concepto de CMI de inversiones planeadas en el POIR que el prestador no ejecuta en la forma en que fue prevista en dicho plan; recursos estos que provienen de los usuarios, quienes los asumen vía tarifa a través de dicho componente.

Ahora bien, en cuanto al alcance de la fiducia y el rol de la fiduciaria respecto del encargo, consideramos pertinente referirnos a las modalidades de fiducia que existen en el ordenamiento jurídico colombiano. En ambas modalidades, una persona confía a un tercero, uno o más bienes con un objeto y una finalidad específica, bien sea en beneficio de aquel que la confía o de un tercero: se trata de la fiducia mercantil y el encargo fiduciario, este último puede ser público (Ley 80 de 1993 Numeral 5, Art. 32) o privado (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Art. 146).

La fiducia mercantil, definida en el artículo 1226 del Código de Comercio conlleva la transferencia de la propiedad de bienes o derechos específicos a la sociedad fiduciaria mediante la celebración de un contrato, los cuales salen de la propiedad del fideicomitente y constituyen un Patrimonio Autónomo para el cumplimiento de la finalidad prevista en el contrato, en provecho del mismo Fideicomitente o de un tercero (Beneficiario). El patrimonio que se conforma es autónomo e independiente, esto es, se encuentra separado del patrimonio del fideicomitente y del propio de la sociedad fiduciaria y de los otros patrimonios autónomos que administre esta última.

Por su parte el Encargo Fiduciario, es el negocio jurídico mediante el cual se entrega a la sociedad fiduciaria determinados bienes para su administración o ejecución de determinadas actividades, de acuerdo con la finalidad e instrucciones del contrato. Sin embargo, no se configura la transferencia de la propiedad del bien o bienes del fideicomitente entregados al fiduciario, y por lo tanto no se constituye un patrimonio autónomo.

En este negocio, procede solamente la entrega a la sociedad fiduciaria para su administración o ejecución de determinadas actividades, de acuerdo con la finalidad e instrucciones del contrato. Asimismo, los bienes objeto del encargo fiduciario pueden ser perseguidos y embargados por los acreedores del fideicomitente.

En cuanto a la diferencia que existe entre el contrato de fiducia mercantil y el encargo fiduciario, la Superintendencia Financiera de Colombia a través de su Circular Básica Jurídica (C.E. 029/14), señaló que “Cuando hay transferencia de la propiedad de los bienes se está ante la denominada fiducia mercantil regulada en el art. 1226 y siguientes del C. Cio. Si no hay transferencia de la propiedad se está ante un encargo fiduciario y aplican a éstos las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del C.Cio en relación con el contrato de mandato en los términos señalados en el numeral 1 del art. 146 del EOSF”.

De conformidad con lo anterior, la diferencia más relevante entre la fiducia mercantil y el encargo fiduciario es que en la primera puede existir la transferencia de dominio del bien para constituir un patrimonio autónomo, y en la segunda no.

Siendo así, corresponde a la persona prestadora cumplir con el deber de trasladar los recursos objeto de la provisión al encargo fiduciario, garantizando de esta manera, que el objetivo para el cual fue concebido por la regulación se cumpla.

“4. (...) ¿ Cuál es el destino y uso de los recursos?

1. ¿ Cuáles son las condiciones de manejo de los recursos y cuáles serían los soportes para su liberación? (...)”

“7. ¿Cuál es la forma en la que ingresaran los recursos al encargo fiduciario?

8. ¿Cuál es el Plazo estimado de la ejecución de los recursos?

9. ¿Cuál es el Tipo de Giros (Netos - Brutos)?

10. ¿Cuál sería el número de Giros estimados al mes?

11. ¿Cuál es el valor promedio de giros al mes? (...)”

Como se indicó en precedencia, los recursos de la provisión de inversiones por no ejecución del POIR deberán ser administrados en un encargo fiduciario. La actual disposición regulatoria señala que los recursos de la provisión tienen como fin continuar ejecutando las inversiones del POIR pendientes o en mora.

En este sentido, le corresponde al prestador establecer las condiciones para la administración de dichos recursos en el encargo fiduciario y deberá garantizar que se destinen a cumplir con el fin establecido por la regulación señalado anteriormente.

Ahora bien, la fórmula actual establecida en el artículo 109 de la Resolución CRA 688 de 2014, señala que las personas prestadoras deberán realizar una provisión al cierre de cada año tarifario, y a partir del cuarto año de vigencia de la fórmula tarifaria, deberán constituir un encargo fiduciario y trasladar al mismo, el saldo de la provisión constituida; a partir de allí, no se establece la periodicidad para trasladar al encargo el saldo de las provisiones constituidas al cierre de los años tarifarios posteriores al cuarto año tarifario.

Adicionalmente, el prestador realizará el cálculo de la provisión por no ejecución de inversiones en el POIR, con base en la fórmula prevista en el artículo 109 de la Resolución CRA 688 de 2014 y a partir del cuarto año trasladar al encargo fiduciario el saldo de dicha provisión; razón por la cual, no existe un valor neto o bruto a trasladar, pues el valor a trasladar deberá corresponder al resultado producto de aplicar la fórmula prevista en referido artículo.

Se pone de presente, que el artículo el artículo 113 de la Resolución CRA 688 de 2014, establece que la fórmula general regirá por un periodo de cinco años, contados a partir del 1 de julio de 2016, una vez vencido este periodo, la formula seguirá rigiendo mientras la CRA no determine una nueva.

De otra parte, resulta pertinente informar que esta Comisión de Regulación expidió la Resolución de trámite CRA 913 de 26 de marzo de 2020, correspondiente a la propuesta de modificación de los artículos 109 y 110 y la adición del artículo 109A a la Resolución CRA 688 de 2014.

La Resolución CRA 913 de 2020 propone modificar el artículo 109 referido, para que la provisión corresponda al valor facturado a los suscriptores por aquellos activos que no fueron ejecutados en la forma planeada en el POIR, de tal forma, que la fórmula para el cálculo de la provisión refleje la ejecución de los proyectos de inversión por actividad, para cada uno de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, tal y como fue programado en el POIR.

Así mismo, dado que el POIR planeado puede presentar modificaciones a lo largo del periodo de análisis, la propuesta tiene en cuenta dicha situación y en consecuencia, plantea que para el cálculo de la provisión de recursos por no ejecución de las inversiones planeadas en el POIR, el prestador deberá emplear el POIR actualizado al cierre de cada año tarifario, entendiéndose por POIR actualizado aquel que tenga incorporadas las modificaciones a las cuales haya habido lugar.

Este proyecto regulatorio reitera, en la propuesta de modificación del artículo 109 de la Resolución CRA 688 de 2014, que los recursos deben ser administrados a través de un encargo fiduciario, considerando, además, aquellos casos en que la persona prestadora cuente con un encargo fiduciario previamente constituido y este garantice la administración de estos recursos de forma independiente a través de una cuenta individual, situación en la cual no se requerirá constituir uno nuevo.

Adicionalmente, el mencionado proyecto regulatorio propone, entre otras disposiciones, adicionar el artículo 109A, referido a la “Destinación de los recursos de la provisión por no ejecución de las inversiones planeadas en el POIR disponibles en el encargo fiduciario", conservando la finalidad prevista en el artículo 109 de la Resolución CRA 688 de 2014, en tanto se busca la ejecución de las inversiones del POIR y la protección de los recursos que han sido facturados a los suscriptores por concepto de inversiones no ejecutadas.

A su vez, plantea la posibilidad de permitir el uso de los recursos que se originan por la no ejecución de las inversiones planeadas en el POIR para la ejecución de inversiones diferentes a las que hacen parte de dicho plan, cumpliendo con las siguientes condiciones:

Que el activo haya entrado en operación entre el año tarifario y el año p⁽⁵⁾; sea afecto a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado; esté asociado a una de las dimensiones del servicio; y cumpla con los principios de pertinencia, ajuste técnico y costos eficientes descritos en el artículo 50 de la Resolución CRA 688 de 2014 y permita mejorar los indicadores de las metas establecidas en el estudio de costos.

Las inversiones nuevas serán reconocidas en la base de capital regulada cero para el próximo marco tarifario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 110 de la Resolución CRA 688 de 2014, cuya modificación también se dispone en dicho proyecto de resolución.

Se pone de presente, que el artículo 109A propuesto, señala en sus parágrafos 1 y 2, que “(...) En los casos en que la persona prestadora no destine los recursos de la provisión por no ejecución de las inversiones planeadas en el POIR, de acuerdo con lo señalado en el presente artículo, deberá mantener el saldo en el encargo fiduciario en los términos del parágrafo 3 del ARTÍCULO 109 de la presente resolución” y “(...) Cuando el valor destinado a las inversiones a las que se refiere el presente artículo sea inferior al valor total del saldo del encargo fiduciario, deberá mantener el saldo remanente en dicho encargo”, respectivamente.

Para mayor información, la Resolución de Trámite CRA 913 de 2020 y su documento de trabajo pueden ser consultados en nuestra página web www.cra.gov.co., sitio en el cual podrá presentar sus observaciones reparos o sugerencias respecto del proyecto, puesto que el mismo se encuentra en participación ciudadana.

“(...) 12. ¿Es necesaria la participación de un interventor o experto, que supervise la disposición y ejecución de los recursos? (...)”

Finalmente, la regulación no ha previsto la participación de un tercero, interventor o experto, para la supervisión de la disposición y ejecución de los recursos. Como quedó dicho anteriormente, la metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA 688 de 2014, buscó brindar instrumentos para un mejor seguimiento a los recursos del CMI, por parte de los organismos encargados de la vigilancia y control(6)

Cordialmente,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL;:

1. Modificada, adicionada y aclarada por la Resolución CRA 735 de 2015.

2. “Conjunto de proyectos que la persona prestadora considera necesario llevar a cabo, para cumplir con las metas frente a los estándares del servicio exigidos durante el periodo de análisis” (Artículo 3 de la Resolución CRA 688 de 2014).

3. Artículo 365 de la Constitución Política de Colombia.

4. Revista CRA No 18 de julio de 2014. Documento de trabajo de la Resolución CRA 688 de 2014, página 200.

5. Año tarifario para el que se calcula el valor de la provisión disponible en el encargo fiduciario, desde el año tarifario.

6. Revista CRA No 18 de julio de 2014. Documento de trabajo de la Resolución CRA 688 de 2014, página 186.