CONCEPTO 56581 DE 2009

(noviembre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.,

REFERENCIA: Radicado CRA 2009321004615-2 del 19 de octubre de 2009

Respetado señor Blanco:

Recibimos su petición radicada con el número de la referencia, en la cual aclara las preguntas No. 1, 8 y parte final de la 9, formuladas mediante petición con radicado CRA 2009321004051-2 del 15 de septiembre de 2009, sobre el tema de abuso de posición dominante por parte de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en respuesta a las comunicaciones en la modalidad de petición, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

De acuerdo con lo anterior, me permito dar respuesta a sus preguntas en los siguientes términos:

1. “¿Pueden las empresas de S.P.D. cambiar a su libre arbitrio en la modalidad de FACULTAD DISCRECIONAL la clase de servicio residencial a cualquiera otra clase de servicio, por decir a comercial o a industrial? O debe mediar algún procedimiento de protección al debido proceso; o se debe notificar al predio, al ocupante, o al dueño de predio o al suscriptor del servicio de que se va a hacer un procedimiento de cambio de clase de servicio de residencial a comercial por ejemplo: procedimiento en que se van a hacer tales y cuales cosas y que los afectados tendrán tales y cuales derechos por ejemplo. En caso tal que así sea, que deba respetarse un procedimiento por las E.S.P.D., ¿Cuál es el procedimiento y cómo opera?.”

1.1. “¿Qué criterios jurídicos sustanciales (leyes, decretos, resoluciones de organismos reguladores, y jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional) son aplicables para determinar si un predio es RESIDENCIAL y no otra clase de servicio, o sea qué requisitos de ley debe reunir para que sea residencial. Ó si es potestad discrecional de las E.S.P.D. determinar a su libre arbitrio las condiciones y requisitos por las cuales un predio tiene la clase de servicio residencial?”

1.2. “¿Qué criterios jurídicos sustanciales (leyes, decretos, resoluciones de organismos reguladores, y jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional) son aplicables para determinar si un predio es COMERCIAL y no otra clase de servicio, o sea qué requisitos de ley debe reunir para que sea residencial. Ó si es potestad discrecional de las E.S.P.D. determinar a su libre arbitrio las condiciones y requisitos por las cuales un predio tiene la clase de servicio residencial?”

1.3. “¿Qué criterios jurídicos sustanciales (leyes, decretos, resoluciones de organismos reguladores, y jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional) son aplicables para determinar si un predio es INDUSTRIAL y no otra clase de servicio, o sea qué requisitos de ley debe reunir para que sea residencial. Ó si es potestad discrecional de las E.S.P.D. determinar a su libre arbitrio las condiciones y requisitos por las cuales un predio tiene la clase de servicio residencial?”

Sobre el particular, me permito informarle que mediante comunicación con radicado No. 2008321007197-2 del 26 de diciembre de 2008, el señor LUIS FERNANDO JARAMILLO PARRA, presentó ante esta Comisión, derecho de petición relacionado con el tema planteado en las anteriores preguntas y al cual se dio respuesta mediante radicado No. 2009211001120-1 del 18 de febrero de 2009.

En consecuencia, esta Comisión de Regulación se reitera en las precisiones realizadas en dicha comunicación, la cual se anexa para los fines pertinentes.

Sin embargo, es importante precisar que, quien considere que el prestador clasificó su inmueble en un uso que no corresponde a la actividad económica real de acuerdo con la normatividad invocada en el concepto anterior, podrá presentar el reclamo ante el prestador en primera instancia, quien deberá responder en el término de 15 días hábiles a partir de la fecha de presentación, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994. En el caso en que la empresa no haya resuelto la solicitud en el término legal, salvo que requiera un término superior para la práctica de pruebas, operará el silencio positivo a favor del usuario, quien deberá protocolizar la constancia o copia de la petición.

Habiendo operado el silencio administrativo positivo, sin que la empresa lo haya reconocido, el usuario y/o suscriptor, podrá informar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que sea ella quien ordene el reconocimiento y ejecución del mismo.

La otra posibilidad es que habiendo contestado el reclamo dentro del término legal (15 días hábiles o  más en caso de ser necesaria la práctica de pruebas), la empresa se haya negado a la petición,

evento en el cual el suscriptor y/o usuario podrá interponer los recursos de reposición y apelación ante la empresa. El recurso de reposición deberá ser resuelto por el prestador en el término de 15 días hábiles, salvo que sea necesaria la práctica de pruebas. Por su parte, el recurso de apelación lo resolverá la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pero en todo caso, deberá interponerse ante la empresa al momento de presentarse el recurso de reposición.

Finalmente, es necesario recordar que, de acuerdo con lo contemplado en el parágrafo del artículo 2 del Decreto 302 de 2000, es responsabilidad de los suscriptores o usuarios informar a la empresa prestadora del servicio público de acueducto y alcantarillado cualquier cambio en las características, identificación o uso de los inmuebles a las reportadas en el momento de la solicitud de instalación de los servicios.

8. “Para el caso de cesación ininterrumpida histórica de pagos durante años, se refiere a predios con una conducta de años de no pago de S.P.D., como por ejemplo de un año; 5 años; 10 años; 15 años ininterrumpidos de no pagos. Al respecto en estos casos ¿Cuál debió ser el procedimiento de ley a aplicar por las E.S.P.D. y qué acciones debió tomar; por ejemplo ¿A cuánto tiempo de los no pago debió proceder el corte; la suspensión; la terminación jurídica del contrato de S.P.D. y qué consecuencias jurídicas en cada caso conlleva cada una de ellas, (corte; suspensión; terminación del contrato, y después de este, terminación, deben seguir generándose facturas o no).

En caso de que las E.S.P.D. optan por la omisión en cada uno de los eventos anotados (corte; suspensión; terminación del contrato) qué consecuencias jurídicas se desatan para las E.S.P.D. y para el usuario; ocupante; suscriptor, y para el propietario.”

La Ley 142 de 1994 "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” en los artículos 130, 140 y 141, así como el Decreto 302 de 2002 ^“por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado¹', artículos 26, 28 y 29, consagran las causales de suspensión, terminación y corte del servicio así como el procedimiento a seguir por parte de los prestadores de servicios públicos ante el incumplimiento del suscriptor y/o usuario en el pago del respectivo servicio público.

Las disposiciones mencionadas establecen que frente a las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos, el prestador podrá cobrarlas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien, ejerciendo la jurisdicción coactiva en el caso de empresas industriales y comerciales del estado. Para estos efectos, la factura expedida por la empresa y firmada por el representante legal prestará mérito ejecutivo.

Asimismo, disponen que ante el incumplimiento en el pago de dos (2) períodos consecutivos de facturación en caso de ser bimestral o de tres (3) períodos cuando sea mensual, la persona prestadora deberá suspender el servicio, salvo que exista reclamación o recurso interpuesto.

Mientras que el corte del servicio operará frente al atraso del pago en tres (3) facturas y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, caso en el cual la empresa dará por terminado el contrato de servicios públicos.

En todo caso, para el evento de la suspensión, el usuario que haya incumplido con sus obligaciones contractuales o que no haya podido utilizar el servicio, no queda exonerado de realizar el pago del cargo fijo, toda vez que de lo consagrado en el numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994, se entiende que éste obedece a los costos en los que incurre la empresa para garantizar la disponibilidad permanente del servicio a favor del usuario, sin que se tenga en cuenta para ello la utilización del servicio o el nivel de consumo.

De conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, cuando la empresa omita su obligación de suspender el servicio por el incumplimiento en el pago oportuno del servicio facturado, se romperá la solidaridad de obligaciones y derechos, existente entre el propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio.

Por último, si los prestadores omiten realizar el cobro respectivo, podrían verse afectadas por el paso del tiempo que generaría la prescripción de la acción de cobro en los términos de la respuesta dada a la primera parte de la pregunta No. 9 de la consulta radicada con No. 20093210040512 del 15 de septiembre de 2009 y respondida mediante Radicado CRA 20092110051581 del 5 de octubre de 2009.

9. “Parte final en concordancia con la pregunta No. 8. El presupuesto táctico en este caso es el hecho de la cesación ininterrumpida e histórica de pagos durante años (No pagos desde hace un año; 5; 7; 10; 12; 15 años por ejemplo) En estos casos están obligadas las E.S.P.D. a emitir Acto Administrativo Empresarial Notificado de Corte; suspensión; terminación del contrato; da de baja la póliza o la suscripción del C.S.P. cómo deben sustentarlas E.S.P.D. tales actos y determinar las consecuencias jurídicas de los mismos.

Otra opción es la conducta omisiva por parte de las E.S.P.D., en tal caso que prevee el ordenamiento jurídico aplicable cuales deben ser las consecuencias para tales empresas de servicios y para los usuarios; para los ocupantes; para los suscriptores y para los propietarios.”

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, se entiende que en caso de suspensión no se requiere adelantar ningún trámite por parte del prestador. Es suficiente con que se verifique, por parte de éste, que el usuario no pagó el servicio facturado, para que ella proceda a suspender el servicio de manera automática y, una vez el usuario haya eliminado la causa de la suspensión y cancele los gastos de restablecimiento del servicio, terminará la interrupción del mismo.

En cuanto al procedimiento de corte y terminación del contrato, la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-1010 de 2008 manifestó lo siguiente:

“Así, el artículo en mención permite a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio cuando quiera que se presente incumplimiento del contrato de condiciones uniformes: (i) por un período de varios meses, (ii) en forma repetida; (iii) en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros o (iv) cuando se presenten casos de acometidas fraudulentas. La norma prevé, además, dos casos en los que se presume que se produce una afectación grave de la empresa, las cuales se relacionan con (i) la mora en el pago de tres facturas de servicios y (ii) la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, presunciones que son de carácter legal y por tanto desvirtuares. Así las cosas, es la propia ley la que se encarga de establecer los eventos en los cuales procede la terminación del contrato y el corte del servicio.

Esta Corporación, al efectuar el juicio de constitucionalidad de la disposición referida, sostuvo que la posibilidad de dar por terminado el contrato y efectuar el corte del servicio público, encuentra fundamento en la naturaleza misma de la relación jurídica existente entre la empresa de servicios públicos y los usuarios, ya que el hecho de que ésta sea en parte contractual implica que “el suscriptor o usuario debe cumplir las obligaciones pactadas y no puede alterar inconsulta y unilateralmente las condiciones de la prestación del servicio, dado ei carácter bilateral que tiene esta clase de contratos. De ahí que el incumplimiento de las obligaciones pactadas por un período de varios meses o en forma repetida o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, pueda acarrear, además de la imposición de las sanciones previstas en la ley, la terminación del contrato por parte de la empresa, pues siendo éste contrato de carácter oneroso, es obligación de todos los usuarios contribuir al sostenimiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

Sin embargo, bajo la consideración de que la prestación de servicios públicos domiciliarios involucra derechos de rango fundamental, esta Corporación precisó que una decisión en tal ¦ sentido no puede adoptarse por la empresa de manera automática, es decir, una vez se den las circunstancias objetivas que establece la norma, sino que ella debe estar precedida de un debido proceso que le permita al usuario conocer sobre la eventual adopción de estas medidas, ejercer su derecho a la defensa y controvertir la decisión.

De lo anterior se colige que la empresa tiene la obligación de informar al usuario que ha iniciado una actuación tendiente a cortar definitivamente el servicio, con el fin de que pueda ejercer su derecho de defensa. Luego de surtida esa comunicación, la empresa puede declarar resuelto el contrato mediante acto administrativo, que en todo caso debe ser notificado al usuario para que tenga la oportunidad de interponer los recursos de que trata el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.

Por último me permito sugerirle consultar la Circular Externa No. 006 del 2 de mayo de 2007, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la cual se establece el debido proceso en las actuaciones administrativas adelantadas por incumplimiento del contrato de servicios públicos, la cual anexamos para los efectos pertinentes.

Cordialmente,

ERICA JOHANA ORTIZ MORENO

Directora Ejecutiva