CONCEPTO 58621 DE 2017

(Octubre 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2017-321-007846-2 de 12 de septiembre de 2017.

Respetado doctor Garcés:

Recibimos la comunicación con el radicado del asunto, mediante la cual presenta algunos interrogantes relacionados con el esquema de prestación del servicio de aseo en la ciudad de Florencia - Caquetá, los cuales procedemos a responder, no sin antes manifestarle que los conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Adminsitrativo <sic> y de lo Contencioso Administrativo,^[1] son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

“1. ¿Cuál es la regla general en materia de prestación del servicio público de aseo en Colombia, la libertad de competencia o el monopolio?”.

En primer lugar, se debe tener presente que, en relación con la prestación de los servicios públicos, la Constitución Política de 1991 contempló los siguientes elementos:

--"El Artículo 365 determinó que los servicios públicos son inherentes a la función social del estado, al señalar que “Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional'' y que por tanto, el Estado es el responsable de las actividades de regulación, control y vigilancia de los mismos.

Además, en este artículo se estableció la posibilidad de que los servicios públicos sean prestados directa o indirectamente por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares (…)”.

En este contexto, la Ley 142 de 1994 como desarrollo de los lineamientos establecidos en la Constitución de 1991 (Título XII), precisó la relación entre el sector privado y el Estado en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, promoviendo el desarrollo de un nuevo esquema de prestación del servicio de aseo basado en la iniciativa privada, la libre competencia y entrada al mercado; destacando que la Nación y las entidades territoriales pueden concurrir en la prestación de los servicios públicos,^[2] para lo cual un municipio puede crear una empresa, o asociarse para ello con otras entidades o particulares y competir en igualdad de condiciones por el mercado frente a las empresas incumbentes de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el artículo 333 de la Carta Política, el artículo 10 de la Ley 142 de 1994 y lo dispuesto en el artículo 27 ibídem así mismo destaca la iniciativa privada y que la actividad económica son libres dentro de los límites del bien común, para lo cual se fijaron los principios para la operación de los servicios públicos, de tal manera que para su efectividad no pueden exigirse requisitos previos sin autorización de la ley, y sin que el Estado o sus entes territoriales puedan alterar las condiciones de competencia en la prestación, otorgando ventajas a aquellas empresas oficiales o en las cuales tiene alguna participación.^[3]

Por consiguiente, si las características y la naturaleza del servicio público y las condiciones del mercado, lo permiten, el principio constitucional general que debe prevalecer es el de la libre competencia y concurrencia de prestadores en el mercado.

Adicional a lo anterior, se debe mencionar que la Ley 142 de 1994 asignó las funciones de regulación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA). En ese sentido, la CRA está encargada de regular los monopolios, promover la competencia entre prestadores, definir criterios de eficiencia relacionados con la gestión financiera, técnica y administrativa de las personas prestadoras. Además, le corresponde, establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas y definir el régimen tarifario, al igual que “fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas del servicio”,^[4] entre otras funciones definidas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994.

En este contexto, esta Comisión de Regulación mediante la Circular CRA No. 02 de 2001 señalo lo siguiente:

“De conformidad con lo establecido en los Artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994, no se requerirá de contratos de concesión^[5] para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, con excepción de los casos en los cuales se establezcan áreas de servicio exclusivo en los términos del Artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y del Artículo 9 de la Ley 632 de 2000, la cual es una norma complementaria del Artículo 40 mencionado, específica del servicio de aseo.

En todo caso, las entidades prestadoras de los servicios de agua potable y saneamiento básico deben someterse a lo establecido en la Ley 142, en especial en sus Artículos 25 y 26, a los reglamentos que expida el Gobierno, a la regulación que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a los acuerdos que, dentro de su competencia, expidan los concejos municipales.

En este sentido, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 dispuso que por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad territorial competente, podrá establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.

Igualmente, el artículo mencionado señaló que la Comisión de Regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permitan la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos".

En este contexto, el artículo noveno de la Ley 632 de 2000 al referirse a los esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo determina que “los municipios y distritos deberán asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia”.

En ese sentido, es válido señalar que una empresa de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios públicos propios de su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional, salvo lo pertinente al citado artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

“2. ¿Si la prestación del servicio público domiciliario de aseo en Florencia bajo el régimen de libre competencia se ajusta o no a la Constitución y la Ley?”.

De conformidad con las funciones y competencias de esta Comisión de Regulación, no es competencia de esta entidad certificar las condiciones de prestación del servicio en la ciudad de Florencia - Caquetá.

“3. ¿Si existe en la actualidad un área de servicio exclusivo para la prestación del servicio de aseo en el municipio de Florencia?”.

Al respecto, esta Comisión de regulación no ha expedido actos administrativos de carácter particular donde se hayan dado por verificados los motivos para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Florencia - Caquetá.

“4. En el caso que la anterior pregunta se haya respondido negativamente se pregunta ¿Si se ha solicitado la constitución de un ASE en el citado municipio en los últimos años, y en tal caso se señale, de forma pura y simple, si el municipio cumplió o no con las condiciones establecidas por la Ley y la Regulación para que se constituyese un ASE?

Sobre el particular, le informamos que mediante comunicación con Radicado CRA 2017-321-002969-2 de 15 de marzo de 2017, la Alcaldía municipal de Florencia - Caquetá, presentó a esta Comisión de Regulación, la “SOLICITUD DE VERIFICACIÓN DE EXISTENCIA DE MOTIVOS QUE PERMITA ESTABLECER UN ÁREA DE SERVICIO EXCLUSIVO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO EN EL MUNICIPIO DE FLORENCIA - CAQUETÁ”.

Bajo oficio con radicado CRA radicado CRA 20174010017671 del 17 de abril del año en curso, esta comisión de regulación requirió al municipio para que procediera a complementar la información inicialmente suministrada.

Teniendo en cuenta que, una vez verificados los documentos aportados por el municipio, en respuesta a los requerimientos de información efectuados por esta entidad, se constató que con los mismos no se satisfizo el requerimiento realizado por esta entidad, mediante la Resolución UAE-CRA 261 de 21 de junio de 2017, se decretó el desistimiento de la solicitud presentada por el municipio.

“5. ¿Si la prestación del servicio de aseo, que en la actualidad se desarrolla en Florencia, es ¡legal bajo el entendido de que la misma se desarrolla bajo el régimen de libre competencia?”.

De conformidad con las funciones y competencias de esta Comisión de Regulación, no es procedente calificar si el servicio público domiciliario de aseo que se presta en la ciudad de Florencia es ilegal.

Atentamente,

JAVIER MORENO MÉNDEZ

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “ Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Adminsitrativo <sic> y de lo Contencioso Administrtivo"<sic>.

2. El parágrafo primero del artículo 17 de la Ley 142, señala que "(...) En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley.

3. Numeral 27.1 del artículo 27, Ley 142 de 1994.

4. Artículo 73 numeral 73.4 de la Ley 142 de 1994

5. El término de concesión en la Ley 142 de 1994, tiene varias acepciones: la primera, se refiere a la concesión como título habilitante para prestar el servicio, la cual se encuentra proscrita de acuerdo con lo establecido por los Artículos 10 y 22 de la citada ley; una segunda connotación es la referente a la concesión para usar o explotar los recursos naturales, a la que se refiere el Artículo 39.1 ídem y un tercer significado es el de la concesión de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan a prestar los servicios públicos, de que trata el Artículo 39.3 ibídem.