CONCEPTO 58681 DE 2013

(septiembre 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 20133210037122 del 14 de agosto de 2013

Respetado señor Llano,

Esta Entidad, recibió la comunicación de la referencia, mediante la cual, en ejercicio del derecho de petición, en su condición de usuario, informa situaciones acaecidas con la empresa RIOASEO Total S.A. E.S.P. del Municipio de Rionegro Antioquia y, formula unos interrogantes.

Al respecto, respetuosamente le comunico que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), tiene como función general, de conformidad con lo señalado por el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, la de "regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad”.

No obstante, en relación con sus interrogantes, presento las siguientes consideraciones.

“¿Una empresa que presta un servicio público domiciliario en este caso el servicio de aseo puede negarse a recibirle a cualquier usuario las peticiones escritas que este realice?”

La Ley 142 de 1994, por la cual, se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, al desarrollar el procedimiento especial de defensa del usuario en sede de la empresa, estatuye en el artículo 153 ibídem que, “Todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituirán una "Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos", la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa", a las cuales, les dará el tratamiento de derecho de petición. Negrillas fuera de texto.

Conforme con lo expuesto, las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden negarse a recibir peticiones escritas o incluso verbales, por cuanto, de un lado, se trata de un derecho fundamental consagrado en disposiciones sustantivas⁽¹⁾, y de otro, el legislador atribuyó expresamente a las ESP la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las mismas.

"¿Qué sanciones puede recibir una E.S.P. cuando viola el derecho fundamental de petición?”.

Cuando las empresas de servicios públicos se niegan a recibir, atender, tramitar o responder las peticiones; den respuesta extemporánea (pasados 15 días hábiles) o simplemente lo hagan formalmente sin atender el fondo del asunto, se configura el silencio administrativo positivo (SAP) en favor del usuario, lo que significa, que la empresa contestó afirmativamente la petición.

La figura excepcional del silencio administrativo está regulada en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001 y otras normas complementarias⁽²⁾.

Al tenor del artículo 81 de la Ley 142, las sanciones que pueden recibir las empresas de servicios públicos domiciliarios, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por violación de las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta son:

“81.1. Amonestación.

81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución.

81.3 Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.

81.4 Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.

81.5 Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor; cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.

81.6 Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.

81.7 Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.”

“¿Quién vigila y sanciona a las empresas como es el caso de Rio Aseo que abusando de su posición dominante quebranta la Constitución Nacional?”

El artículo 79 de la Ley 142, dispone que las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, quien entre otras, tiene las siguientes funciones:

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones.

En este estado de la respuesta es importante señalar que son conceptos diferentes la posición dominante del mercado y la posición de dominio contractual. La primera, al tenor del artículo 45, inciso 5, del Decreto 2153 de 1992, es la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. La segunda, conforme con el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, hace referencia a la posición privilegiada que adquiere una de las partes como consecuencia de la negociación de las condiciones que regirán el contrato.

Como quiera que de lo expresado por Usted, puede inferirse un conflicto contractual con ocasión de la relación usuario - empresa, podríamos estar ante una posición de dominio contractual, caso en el cual, la autoridad competente para conocer el asunto es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a quien, en virtud del artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos traslado de la comunicación para su conocimiento y fines pertinentes.

La presente respuesta se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo.

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva

NOTAS AL FINAL:

1. Ver artículo 23 de la Constitución Política, artículos 13 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y artículo 152 y ss de la Ley 142 de 1994.

2. Artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995; artículo 9 del Decreto 2223 de 1996 y artículo 83 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.