CONCEPTO 61021 DE 2019

(marzo 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2019-321-001491-2 de 13 de febrero de 2019.

Respetado doctor XXXX,

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual presenta la siguiente consulta en relación con la aplicación del inciso tercero de la cláusula 22 del modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos para personas prestadoras del servicio público de aseo que atienden en municipios de más de 5000 suscriptores, la cual, al referirse a la cesión de dicho contrato, señala que (...) La persona prestadora podrá ceder el contrato de condiciones uniformes cuando en este se identifique al cesionario. (...)”:

“(...) Con base en lo mencionado de la Cláusula 22 anterior, en el evento que una persona prestadora del servicio público de aseo en un municipio, legalmente constituida como una Sociedad por acciones (S.A. E.S.P.) de carácter municipal (el 100% de las acciones son del municipio), desee o requiera ceder su contrato de condiciones uniformes de servicio público de aseo al otro prestador del mismo municipio (el municipio solo cuenta con estos dos prestadores), también legalmente constituido como una sociedad por acciones (S.A. E.S.P.) de carácter privado, con experiencia en la prestación del servicio público de aseo, que cuenta con capacidad financiera y técnico-operativa, se consulta:

Dado que la cesión del contrato del servicio público de aseo se realizará por parte de una empresa municipal, ¿Es necesario que en el municipio se adelante un proceso de convocatoria pública o concurrencia de oferentes para realizar esta cesión? O por el contrario ¿Podrá realizarse directamente entre ambos prestadores?”

Previo a dar respuesta a su consulta, se precisa que de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Para atender su inquietud, resulta pertinente hacer claridad respecto de algunos conceptos planteados en su solicitud.

El primero de ellos es en relación con el modelo de contrato de condiciones uniformes adoptado por esta Comisión de Regulación en la Resolución CRA 778 ⁽¹⁾ de 2016, el cual no tiene carácter obligatorio, por cuanto su propósito principal es el de orientar y facilitar la gestión de las empresas prestadoras en la elaboración del contrato de servicios públicos, para que se ajusten a la normatividad vigente.

En segundo lugar, respecto del regimen de contratación de las entidades estatales que prestan servicios públicos, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994; modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, establece:

"Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993". (Subrayado fuera de texto original).

A su turno, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 preceptúa:

"ARTICULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de  que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos."

En desarrollo de lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en la Resolución CRA 151 de 2001 que contiene la "Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo", en la Sección 1.3.2 desarrolló el régimen contractual de las personas prestadoras y, en el artículo 1.3.2.2 ⁽²⁾, modificado por la Resolución CRA 242 de 2003, dispone lo concerniente a las entidades territoriales.

De acuerdo con los artículos citados, la regla general es que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos no están sujetas a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo las excepciones contempladas en la Ley 142 de 1994, contenidas en el parágrafo del artículo 31 y el artículo 40 ibídem.

En ese sentido, la entidad territorial debe adelantar un proceso de licitación pública y someterse a todas las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007, en los siguientes contratos:

a. Cuando el objeto del contrato sea que la empresa de servicios públicos asuma la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios.

b. Para que la empresa de servicios públicos sustituya en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación.

c. Cuando los contratos incluyan cláusulas de áreas de servicio exclusivo.

De otra parte, en relación con el régimen de los actos de las empresas de servicios públicos, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 determinó lo siguiente:

"Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean sodas de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

2. Artículo 1.3.2.2. de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 1o de la Resolución CRA 242 de 2003. "Artículo 1.3.2.2. Contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública. Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:

a. Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma.

b. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación."

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares. ” (Subrayado fuera de texto original)

Precisado el régimen de contratación de las entidades territoriales que prestan servicios públicos y el de los actos de las empresas prestadoras de servicios públicos, cabe señalar que en su solicitud no se especifican los motivos que generan la cesión de contratos de condiciones uniformes entre las personas prestadoras, asunto que resulta relevante por cuanto el mismo hará que la entidad territorial deba determinar, si las circunstancias se encuentran dentro de las excepciones contenidas en la Ley 142 de 1994 o si, se trata de una cesión del contrato de condiciones uniformes que pueda realizarse entre las empresas prestadoras, teniendo en consideración que se trata de una sociedad por acciones (100 % de propiedad del municipio) quien presta el servicio público de aseo y tiene la relación contractual con el suscriptor o usuario.

En consecuencia, la respuesta depende del resultado del análisis que se efectúe sobre las razones que motivan la cesión de los contratos de condiciones uniformes en la hipótesis planteada, y, por tanto, esta Comisión de Regulación se limita a poner de presente las normas que aplicarían en las circunstancias que podrían derivarse de lo manifestado en la solicitud.

Cordial saludo,

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. “Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias para las personas prestadoras que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en dichas áreas, y se define el alcance de su clausulado".