CONCEPTO 61451 DE 2010

(octubre 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Ref: Radicado CRA 20103210043482 del 2 de septiembre de 2010.

Recibimos la comunicación citada en la referencia, mediante la cual, presenta una serie de inquietudes relacionadas con la prestación del servicio de aseo bajo la modalidad de Áreas de Servicio Exclusivo, las cuates, nos permitimos responder en los términos expresados a continuación, no sin antes señalar, que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios, como regla general, se prestan en régimen de competencia.

Por su parte el artículo 334 Constitucional señala que la dirección de la economía estará a cargo del Estado, y que éste intervendrá de manera especial entre otras finalidades, para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos; al paso que el artículo 365 Superior, dispone que en todo caso el Estado mantendrá, la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos.

El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley. El principio de libertad de entrada consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas; no obstante, para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

Con base en estas reglas el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación a otras empresas en determinadas áreas o zonas por un tiempo determinado por motivos de interés social y con el propósito de ampliar la cobertura del servicio. En estos casos, se impone una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, ya que previamente operó una "competencia por el mercado" al permitir antes de la suscripción del contrato respectivo que un número plural de agentes disputaran en igualdad de condiciones la operación del respectivo servicio en un área exclusiva.

Es importante aclarar que las áreas de servicio exclusivo no se establecieron por vía de regulación, sino que fueron creadas por la Ley 142 de 1994 como una excepción a los principios constitucionales de libre empresa y libertad de entrada, cuyo desarrollo legal aparece en los artículos 10 y 22 de la ley de servicios públicos.

El establecimiento de tales áreas como lo dispone el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, tiene una finalidad social que consiste en llevar una mayor cobertura de los servicios de acueducto, alcantarillado, saneamiento ambiental, gas combustible y energía eléctrica a sectores de menores ingresos a través de contratos de concesión con particulares.

Las competencias sobre la concesión de áreas de servicio exclusivo están radicadas, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, en el ente territorial en cuanto su establecimiento; y en la Comisión de Regulación en cuanto la definición por vía general de la existencia de los motivos, así como el señalamiento de los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse.

Sobre este tema es pertinente consultar el Decreto 891 de 2002, mediante el cual se regula lo atinente a los contratos para la prestación del servicio de aseo.

Los entes territoriales están legalmente facultados para participar en calidad de accionistas en las empresas de servicios públicos, no hay restricción alguna para que ellos participen en más dejuna empresa prestadora de servicios públicos y así mismo, si el ente territorial lo considera pertinente, participe en aquellos procesos licitatorios, como para el caso que nos ocupa, en procesos licitatorios, para el otorgamiento de una concesión.

Sin embargo se debe tener en cuenta el contenido del artículo 5 de la Ley 155 de 1959, el cual extiende a los "Presidentes, Gerentes, Directores, representantes legales, administradores y miembros de Juntas Directivas de empresas", la incompatibilidad establecida en el artículo 7 de la Ley 5 de 1947; en el sentido de prohibir a los miembros de las Juntas Directivas, Gerentes, Directores, representantes legales y administradores de las empresas, hacer parte de la Junta Directiva de empresas cuyo objeto sea la "producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios", siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas, tengan activos por valor de veinte millones de pesos ($20.000,000.00) o más.

Así mismo hay que tener en cuenta lo previsto en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, el cual establece la prohibición para algunas autoridades territoriales de hacer parte de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos domiciliarios (ver Sentencia de la H. Corte Constitucional C - 1258 de 2001).

Sin otro particular, reciba un cordial Saludo.

ERICA JOHANA ORTIZ MORENO

Directora Ejecutiva (E)