CONCEPTO 61821 DE 2025

(mayo 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Señor

XXXXX

Asunto: Radicado CRA 2025-321-004-862-2 del 14 de abril de 2025.

Respetado señor:

Recibimos la comunicación del asunto, en la cual solicitan concepto sobre exclusividad y libre competencia en el Servicio Público de Aseo Municipio de Ibagué, sobre la cual nos permitimos manifestar lo siguiente:

Previamente a dar respuesta, se precisa que de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽¹⁾, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el ámbito de sus competencias.

De otro lado se procede a dar respuesta de conformidad con lo indicado en su comunicación, en los siguientes términos:

En principio, se considera pertinente resaltar que el artículo 333 de la Constitución Política consagra que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, así mismo, señala que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

De otra parte, el artículo constitucional 365 indica lo siguiente:

"Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita".

En ese sentido, debido a la estrecha relación entre el cumplimiento de las finalidades del Estado y la prestación de los servicios públicos domiciliarios, las autoridades han expedido una amplia normatividad frente a esta materia, establecida principalmente en la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones; y el Decreto 1077 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.

De acuerdo con el tema que se consulta, resulta pertinente señalar que con base en lo dispuesto en el artículo 5o de la ley 142 de 1994, los entes territoriales, incluyendo las alcaldías municipales, tienen el deber de asegurar que los servicios públicos domiciliarios sean prestados a sus habitantes, de manera eficiente. Así mismo, conforme establecido en el artículo 9o de la Ley mencionada, se establece como derecho de los usuarios "(...) La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización. (...)"

En ese orden de ideas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.3.2.2.3.95 del Decreto 1077 de 2015, es obligación del ente territorial definir un esquema de prestación del servicio público de aseo en todas sus actividades.

En ese orden de ideas y con relación a la prestación del servicio público de aseo, el artículo 2.3.2.2.1.11. del Decreto 1077 de 2015, dispone:

"Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia."

Adicionalmente, el artículo 5o de la Ley 142 de 1994 indica entre las competencias y obligaciones de los municipios y distritos, la siguiente:

"5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente."

Con fundamento en lo anterior, el régimen de los servicios públicos es de libre competencia, lo que permite que en cualquier momento una persona prestadora debidamente constituida, en cualquiera de las formas descritas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, puede entrar al mercado a prestar los servicios, así como salir de él, sin que exista alguna restricción legal para que pueda hacerlo.

Ahora bien, en este punto es pertinente aclarar que existe una excepción a la libre competencia la cual se constituye en la figura de Áreas de Servicio Exclusivo (ASE) las cuales se presentan por motivos de interés social. Para lo cual, las Entidades Territoriales podrán establecer mediante invitación pública, este esquema de prestación en la cual, podrán participar uno o más oferentes, conforme se defina, por un tiempo determinado y en las cuales, podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área establecida. No obstante, antes de la apertura de la licitación que incluya cláusulas sobre estas áreas dentro de los contratos propuestos, esta Comisión de Regulación deberá verificar que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

Ahora bien, como excepción a la libre competencia para la prestación de los servicios públicos, la misma Ley 142 de 1994 en su artículo 40 previó la prestación de estos bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo, en virtud de las cuales, los municipios y distritos, previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva, pueden establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado, al respecto la norma señala:

"Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos".

En este sentido, la normatividad más importante que rige un esquema de Áreas de Servicio Exclusivo, se condensa en los siguientes:

1. Se deberá preservar lo definido en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 que contiene los criterios orientadores del régimen tarifario.

2. Solamente podrá ser implementada cuando las entidades territoriales competentes interesadas en establecerlas den cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, en cuanto a que estas se realicen mediante invitación pública por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios.

3. Se deberá garantizar estabilidad regulatoria, sea que las fórmulas de cálculo de las tarifas podrán ser las determinadas por las metodologías expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) o la definida por la entidad territorial competente, la cual, no podrá ser modificada durante el periodo establecido del esquema, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.2.6. de la Resolución CRA 943 de 2021.

Entonces, las condiciones para la verificación en la existencia de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de Áreas de Servicio Exclusivo en los contratos de servicio exclusivo, se encuentran establecidos en el artículo 5.2.7. ⁽²⁾ de la Resolución CRA 943 de 2021⁽³⁾, indicadas a seguir:

"7.1.- Que el esquema de áreas de servicio exclusivo objeto de verificación, garantice la extensión de la cobertura a usuarios de menores ingresos, de acuerdo con lo adoptado por el municipio o distrito, sin desmejorar la calidad del servicio.

7.2. - Que el esquema de áreas de servicio exclusivo sea financieramente viable e indispensable, para garantizar la ampliación de la cobertura de que trata el numeral anterior.

7.3. - Que el área que se declare como de servicio exclusivo, produzca ganancias por concepto de eficiencia económica asociadas a las economías de escala del servicio público de aseo, de manera que permitan la extensión de la cobertura del servicio a los usuarios de menores ingresos como mínimo con los estándares de calidad del servicio definidos en la normatividad y en la metodología tarifaria vigente expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA." Subrayado fuera de texto.

Por su parte, el Ente Territorial deberá presentar ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 5.2.8. de la Resolución CRA 943 de 2021, para la verificación de los motivos que permiten la inclusión de las cláusulas de áreas de servicio exclusivo.

De acuerdo con lo anterior, la entidad territorial que pretenda establecer áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo, deberá realizarlo mediante invitación pública (licitación), cumpliendo los requisitos establecidos en el citado artículo 40 de la Ley 142. Además, previo a la invitación pública, la entidad territorial deberá acudir a esta Comisión de Regulación con el fin de que misma verifique los motivos que le permitan incluir las cláusulas de áreas de servicio exclusivo, por lo cual, esta entidad en el marco de una actuación particular no verifica la autorización por parte del Concejo Municipal a lo cual hace referencia en su solicitud, al no ser este uno de los requisitos consagrados en la regulación.

Finalmente, mediante el presente concepto esta Comisión de Regulación considera resuelta la pregunta planteada al pronunciarse respecto a la normatividad vigente y su aplicación en cuento a la libre competencia, sin embargo, tras las claridades expuestas si se considera necesaria la reunión solicitada, esta entidad está presta a resolver las nuevas inquietudes que puedan surgir en el marco de sus competencias.

Cordial saludo,

OMAR ALBERTO BARÓN AVENDAÑO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 "Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

2. CONDICIONES OBJETO DE VERIFICACIÓN DE MOTIVOS PARA LA INCLUSIÓN DE CLÁUSULAS DE ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO EN LOS CONTRATOS DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO.

3. Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.