CONCEPTO 61851 DE 2020

(mayo 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2020-321-004349-2 de 24 de marzo de 2020.

Respetada doctora XXXXX:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual realiza una serie de preguntas sobre “las medidas propias del estado de emergencia sanitaria decretado por el gobierno nacional y así como al acatamiento de dichas medidas por parte de la SSPD a través de la resolución número 20201000009485 del 16/03/20 ”.

Le informamos que sus preguntas 1 y 2 fueron trasladadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante radicado CRA 2020-01200-5426-1 de 25 de marzo de 2020 y su inquietud del numeral 6 fue remitida al Ministerio de Salud y Protección Social, mediante radicado CRA 2020-01200-5459-1 de 26 de marzo de 2020.

Por tanto, responderemos sus preguntas 3, 4 y 5, precisando que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

“3. De cara a la solicitud de varios entes territoriales referente a establecer la viabilidad de suspensión del pago de los servicios públicos domiciliarios a raíz del estado de emergencia sanitaria decretada por el gobierno nacional, teniendo en cuenta que se prohíbe tajantemente la gratuidad en la prestación de los mismo al considerarse que vía tarifa es salvaguardado los principios de índole constitucional sobre los cuales se erigen la prestación de estos, en especial; equilibrio económico, suficiencia financiera, subsidiariedad, los cuales amparan la universal, eficiente y continua prestación de los servicios públicos domiciliarios, lo que resultaría a todas luces ilegal e inconstitucional”.

Respecto de la exoneración en el pago de los servicios públicos, es preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 367 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y éste debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, lo que conlleva que la prestación del mismo implique un carácter oneroso, en razón a que se deben tener en cuenta, los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos, que se aplican al régimen tarifario.

Así, la Ley 142 de 1994, concibió la figura de los subsidios buscando generar igualdad y proporcionalidad, para que, por un lado, los sectores industrial y comercial, y los estratos 5 y 6 subsidien a los estratos 1, 2 y 3, considerando que no pueden asumir los costos reales del servicio; y por el otro que el Estado por medio de su presupuesto destine recursos dentro del sistema de transferencias bajo el rubro de subsidios.

En este sentido, el numeral 99.9 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 de manera expresa prohíbe exonerar del pago de los servicios públicos a cualquier persona natural o jurídica, con fundamento en los principios de solidaridad y redistribución de ingresos.

Adicionalmente, el artículo 34 de la ley 142 de 1994, señala que “las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia”, estableciendo como práctica restrictiva de la competencia, la prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa.”

En ese orden de ideas, es claro que la Ley prohíbe expresamente el no cobro de los servicios públicos domiciliarios, estipulando, además, que incurrir en su práctica constituye una restricción indebida a la libre competencia. Así las cosas, con base en lo expuesto anteriormente ninguna persona prestadora puede exonerar del pago de los servicios públicos a sus suscriptores y/o usuarios, salvo las excepciones que la ley o decreto- ley puedan llegar a determinar.

Debido a la emergencia económica, social y ecológica, y de la emergencia sanitaria declaradas a nivel nacional, se ha autorizado por parte del Gobierno Nacional que se suspenda el cobro de la factura de acueducto, alcantarillado, aseo y energía eléctrica para las familias de menores ingresos y la posibilidad de diferir el pago del consumo de ese mes durante 36 meses.

Esta medida se ha previsto para las familias de los estratos 1 y 2 que no puedan responder por sus obligaciones para lo cual se les va a diferir automáticamente el pago en los próximos 36 meses, con una tasa de interés del 0% y sin penalidad.

Así, el Decreto 528 de 2020 estableció el pago diferido de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo por un plazo de treinta y seis (36) meses, incluido el cobro del cargo fijo y del consumo no subsidiado a los usuarios residenciales de estratos 1 y 2, por los consumos causados durante los sesenta (60) días siguientes a la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica, sin que pueda trasladarle al usuario final ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro.

“4. Teniendo en cuenta, que las familias permanecerán la mayor cantidad de tiempo en las viviendas y ante las medidas sanitarias implementadas dentro de ellas el constante lavado de manos, por tanto, los porcentajes de consumo tendrán drásticas variaciones donde muy posiblemente se presentaran desviaciones significativas de acuerdo con la resolución CRA 413 de 2016, la cual se entiende como los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:

a. Treinta y cinco por ciento (35 %) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3).

b. Sesenta y cinco por ciento (65 %) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3”).

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, solicitamos respetuosamente modificar y/o aclarar dichos porcentajes con el objeto que las empresas prestadoras no se les endilgue la obligación de realizar las respectivas investigaciones en concordancia con el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, debido al estado de emergencia sanitaria que impide a los funcionarios desplazarse a las viviendas y la negativa de los usuarios y/o suscriptores de tener contacto con los mismos y permitir el ingreso a sus viviendas frente a aislamiento como medida preventiva nacional para conjurar la situación”.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 9.1 del artículo 9 y el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a la medición de los consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

En este sentido, la medición debe considerarse como un derecho tanto de la persona prestadora como del suscriptor o usuario, para que su tarifa se ajuste al consumo real y así mismo realizar un uso eficiente del recurso.

Por su parte, si el suscriptor o usuario se percata de un alto consumo como se menciona en el documento del asunto, se debe señalar que pueden existir, entre otras, eventuales deficiencias en las instalaciones internas o fugas. Al respecto, el Decreto 1077 de 2015, estipula en el artículo 2.3.1.1.1. que en los inmuebles pueden presentarse dos tipos de fugas, perceptibles e imperceptibles, y las define de la siguiente manera:

“(…)

22. Fuga imperceptible. Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.

23 Fuga perceptible. Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos.

(...)”

Por lo tanto, si el incremento en el consumo se ajusta a alguna de estas situaciones, los suscriptores o usuarios pueden solicitar a la empresa prestadora del servicio público domiciliario de acueducto, la revisión de la factura y/o de la redes internas domiciliarias, con el fin de establecer si dicha variación del consumo son causada por razones técnicas y no por aumento en el volumen de agua consumida, así las cosas, no se puede suponer que en este período de aislamiento preventivo los aumentos o reducciones en los consumos no estén relacionadas con fugas perceptibles o imperceptibles, para lo cual, la comparación de la facturación del servicio público domiciliario de acueducto, en caso de presentarse una desviación significativa, debe hacerse entre el último valor facturado y el promedio de los tres o seis periodos inmediatamente anteriores, si la facturación es bimestral o mensual, respectivamente.

En la Resolución CRA 151 de 2001 se determina, en su artículo 1.3.20.6, la definición de las “desviaciones significativas” y señala los porcentajes que se consideran un incremento o disminución del consumo que da lugar a la consecuencia de hecho contemplada por el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, por lo cual la Comisión de Regulación no puede determinar una regla distinta en esa medida.

Adicionalmente, se debe considerar que el numeral 25 del artículo 3 del Decreto 457 de 2020 "Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público", permite la libre circulación del personal necesario para garantizar la operación, mantenimiento, almacenamiento y abastecimiento del servicio público de acueducto y alcantarillado, razón por la cual, la administración de la empresa debe considerar si la investigación por la que consulta constituye una operación necesaria para la garantía de la prestación del servicio.

“5. Teniendo en cuenta que la facturación se realiza de manera conjunta con tres empresas recuperadoras, quienes debido a la contingencia no podrán prestar su servicio y quienes nos han solicitado de forma verbal que EMSERCHIA E.S.P. realice un adelanto del pago de las futuras sobre este componente tarifario del servicio de aseo, solicitamos respetuosamente se sirva aclarar este tema”.

El servicio público de aseo se debe continuar prestando en las mismas condiciones de calidad y continuidad determinadas en el programa de prestación del servicio público de aseo y en el Contrato de Condiciones Uniformes, asimismo, le reiteramos que el Decreto 457 de 2020, establece en su artículo 3 que durante el período de aislamiento preventivo se permitirá la libre circulación de las personas en las siguientes actividades: "(...) las actividades necesarias para garantizar la operación, mantenimiento, almacenamiento y abastecimiento de la prestación de i) servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, alumbrado público, aseo (recolección, transporte, aprovechamiento y disposición final, incluyendo los residuos biológicos y sanitarios); (...) (Negrilla fuera de original).

Así las cosas, la actividad de aprovechamiento en el marco del servicio público de aseo se debe seguir prestado de manera normal durante el período de aislamiento preventivo, intensificando las medidas de protección a la salud de los recicladores de oficio.

Por su parte, las condiciones para la liquidación integral del servicio público de aseo, es decir con la inclusión de la actividad de aprovechamiento, se deben continuar aplicando de acuerdo con lo establecido en las disposiciones de la Resolución CRA 720 de 2015, y tener en consideración las aclaraciones dadas a través de la Circular Conjunta 1 de 2017 expedida por el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Unidad Administrativa Especial Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico que expresa:

“(...) se reitera que para poder cobrar el VBA los prestadores de la actividad de aprovechamiento deben estar inscrito (sic) en el RUPS y haber reportado toneladas en los términos y plazos establecidos por la Resolución 276 de 2016 del MVCT”.

Los pagos que la persona prestadora del servicio público de aseo realice sin el cumplimiento de esos requisitos correrán por su cuenta y riesgo.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN
Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 2 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.