CONCEPTO 62121 DE 2012

(octubre 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto: Radicado CRA 2012-321-04321-2 del 07 de septiembre de 2012

Respetado doctor Forero:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual presenta consulta sobre los productores marginales, la cual procedemos a resolver en el orden planteado:

1. "Se informe por escrito cuál es la metodología tarifaria que debe aplicar una empresa que se constituye como productor marginal para el cálculo de los costos de prestación del servicio de acueducto".

Al respecto, es preciso mencionar que el numeral 14.15 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 o Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, define el concepto de Productor marginal independiente o para uso particular como: "...la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directo con ella o con sus socias o miembros o como subproducto de otra actividad principal”.

De igual forma, el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 entre otros, señala como personas prestadoras de servicios públicos, a las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, para lo cual, el artículo 16 de la Ley ibídem, dispone que en los productores de servicios marginales, independiente o para uso particular, estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta ley, todos los actos para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente, a quienes tengan vinculación económica con ellas, sin que estén obligadas a organizarse como empresas de servicio públicos.

A su turno, para catalogarse como productor marginal deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 142 de 1994, según el cual:

"Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse corno empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobrentiende que los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993. (Subraya fuera de texto)

PARÁGRAFO. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad".

En relación con lo anterior, el numeral 14.32 de la Ley 142 de 1994 define el concepto de "Vinculación económica" así: "Se entiende que existe vinculación económica en todos los casos que definen las legislaciones comercial y tributaria. En caso de conflicto, se preferirá esta última".

De esta manera, es claro que los "productores marginales", no son ESP por cuanto su objeto principal no es la prestación de un servicio público, aunque que en atención a una determinada necesidad económica y su capacidad se autoprestan el servicio, su existencia como productor marginal se justifica en cuanto no exista el respectivo servicio disponible o cuando aun existiendo, el productor sea capaz de demostrar a la entidad competente⁽¹⁾ que la alternativa de prestación no causa perjuicios a la comunidad; siendo por consiguiente la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la entidad competente para determinar la conveniencia de permitir la coexistencia de productores marginales en zonas donde existen prestadores de servicios públicos.

Ahora bien, de acuerdo con el contenido del artículo 14.15 de la Ley 142 de 1994, los productores de servicios marginales, pueden prestar o producir los bienes a servicios objeto de las empresas de servicios públicos para si mismos o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen una vinculación económica con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal. Por lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 16, el servicio público puede ser prestado a cambio de cualquier remuneración o gratuitamente, de tal suerte que queda claro que el ser marginal no conlleva una vocación de negocio o comercial sino que el espíritu es el de suplir una necesidad insatisfecha de servicio o la de autoprestarse dicho servicio.

No obstante, a los productores marginales se les aplican en lo atinente a la prestación del servico, todas las disposiciones que para tal efecto establece la Ley 142 de 1994, en lo que resulte pertinente, en la medida que los productores marginales no tienen una vocación comercial y la ley les autoriza a cobrar, o no cobrar por el servicio o en general pactar cualquier tipo de remuneración por el mismo, cuando establezcan "tarifas" deberán aplicar en lo que resulte pertinente la metodología tarifaria expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, esto es, la contenida en la Resolución CRA 287 de 2004.

2. "Se explique si aplica o no la metodología establecida en la Resolución CRA 287 de 2004".

De acuerdo con lo indicado en el anterior punto, cuando establezcan "tarifas" deberán aplicar en lo que resulte pertinente la metodología tarifaria expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico; lo anterior implica que los productores marginales de agua potable se encuentran sometidos a la regulación que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, para lo cual se considera relevante mencionar que la metodología tarifaria vigente para el servicio de acueducto es la contenida en la Resolución CRA 287 de 2004.

3. "Se aclare cual (Sic) es la regulación expedida por la CRA que aplica para los Productores Marginales en relación a la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado".

4. "Se establezca, en caso de que no exista regulación al respecto, la manera en que un Productor Marginal para el servicio de acueducto y alcantarillado debe realizar el cálculo de los costos de prestación del servicio, con el fin de poder cobrar a los clientes a quienes presta el servicio y con quienes tiene vinculación económica".

Las respuestas a estos numerales se haya contenida en los expresado en los puntos 1 y 2.

Los comentarios anteriores se efectúan en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin otro particular, reciba un atento saludo,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva

NOTA AL FINAL:

1. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.