CONCEPTO 64891 DE 2011

(Septiembre 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá D.C.,

Asunto: Su comunicación con Radicado CRA 2011-321-004607-2 del 9 de agosto de 2011.

Respetado señor Penagos:

Hemos recibido su comunicación relacionada en el asunto, mediante el cual consulta:

"(...) si a las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, con capital 100% público, legalmente constituidas, les aplica o no lo promulgado o señalado en el ARTICULO 93 del ESTATUTO ANTICORRUPCION DEL REGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA, SUS FILIALES Y EMPRESAS CON PARTICIPACION MAYORITARIA DEL ESTADO, Que reza "Modifíquese el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así: Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%) estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes", toda vez que en el Marco de la Ley 142 de 1994, la contratación de las mismas se ha regido por el Derecho Privado".

Al respecto procederemos a dar respuesta de la inquietud planteada en su comunicación, en los siguientes términos, no sin antes indicar que la misma se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo^[1]:

El régimen de los servicios públicos, deviene a través de una ley especial contenida en la Ley 142 de 1994, en consideración a que dichos servicios son inherentes a los fines esenciales del Estado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, para lo cual se debe asegurar su prestación eficiente; con lo cual se tiene que la Ley 142 de 1994 así como las normas que han introducido modificaciones, aclaraciones o adiciones, son leyes especiales para el mencionado régimen.^[2]

Es así, que el artículo 31 La Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 dispone que: "Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa".

En concordancia con lo anterior, el artículo 32 de la referida ley al determinar el régimen jurídico de los actos de las empresas de servicios públicos, establece que los actos de éstas, incluidos los requeridos por la administración y el ejercicio de los derechos de los socios se rigen exclusivamente por las reglas de derecho privado, independiente de la composición accionaria de dichas empresas, determinando claramente que dicha disposición aplica independiente del porcentaje de participación de las entidades públicas en la composición accionaria, ni la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce por estas entidades respecto de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios.

Por lo anteriormente señalado y acorde con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, específicamente al indicar que la aplicación de la disposición normativa se efectuará con excepción en las entidades que " (...) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley", se tiene respecto del régimen de los servicios públicos domiciliarios como una de las excepciones respecto del régimen de contratación. (Subraya fuera de texto).

No obstante, es preciso tener en cuenta que para la celebración de los contratos por parte de los prestadores de los servicios públicos deben observarse los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que indica: "Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal", de los cuales se resaltan los principios de transparencia y libre concurrencia de oferentes.

Cordial saludo,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. "Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".

2. Consejo de Estado, Rad. 1003, Consejero Ponente: César Hoyos Salazar: "La Constitución Política de 1991 al reservar capítulo especial para los servicios públicos, los califica como inherentes a la finalidad social del Estado, al que se atribuye como función pública al deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

El artículo 365 Constitucional asigna al legislador la competencia normativa para determinar el régimen jurídico al que se somete la prestación de los servicios públicos; por tanto, éste será el que determine la ley, pudiendo ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares (arts. 150.23 y 365); de modo que por una parte se reserva el legislador su regulación y, por otra, la más alta jerarquía normativa otorga la posibilidad de que agentes económicos privados presten los servicios, en ejercicio del derecho o lo libertad económica yola iniciativa privada, en condiciones de libre competencia con el objeto de permitir su prestación eficiente, continua y con calidad (art. 333) (...)"