CONCEPTO 65221 DE 2021

(septiembre 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Asunto: Radicados CRA 2021-321-005901-2 y 2021-321-005909-2 de 2 de agosto de 2021

Acusamos recibo de la comunicación del asunto mediante la cual consulta si “(...) ¿las redes de acueducto, alcantarillado y sitios de disposición final, propiedad de municipio que a su vez tos presta, pero en el evento que decida transferirlos a ESP así este (municipio) sea accionista pero existe interés por otras ESP de prestar dichos servicios públicos de manera más eficiente y económica para el usuario los aportes sociales representados en las redes de servicios públicos domiciliarios y sitio de disposición final se efectuara o no a través de un proceso de licitación publica (sic) donde participará la ESP municipal a constituirse o constituida y otras ESP?”.

Precisamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general y, por tanto, no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

El numeral 27.7 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994 establece que “(...) Los aportes efectuados por la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios públicos, se regirán en un todo portas normas del derecho privado”.

De otra parte, el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone que “(...) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”

En este sentido, el artículo 1.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021, dispone que se someterán al procedimiento de concurrencia de oferentes, entre otros, los siguientes contratos:

“(...) e. Los que celebren las entidades territoriales y/o fas empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o tos ingresos recaudados vía tarifas; y/o tos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.

En consecuencia, el literal transcrito establece como supuesto de hecho para acudir a un proceso regulado para estimular la concurrencia de oferentes, los que celebren las entidades territoriales con el objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.

Esta norma resulta aplicable en todos aquellos casos en que un municipio, siendo dueño de la infraestructura que utiliza para la prestación del servicio, la cede a una empresa de servicios públicos para que ésta, mediante un contrato de operación u otro de naturaleza similar, preste el servicio público respectivo.

En tales casos, debe entenderse que lo que se da en concesión es la infraestructura y no el servicio, pues hoy en día los servicios públicos que regulan las leyes 142 y 143 de 1994, no se prestan bajo la figura de la concesión, salvo el caso de las áreas de servicio exclusivo reguladas por los Artículos 40 y 174 de la ley 142 de 1994. Eso significa que, si no existe restricción de infraestructura, otra empresa puede prestar el mismo servicio en la misma área geográfica.

Ahora bien, cosa distinta ocurre cuando la entrega de infraestructura para la prestación del servicio se realiza como aporte al capital social en una empresa en la cual el municipio es socio de la misma. En efecto, siendo que el municipio es socio en la empresa, aporta para la conformación de su capital inicial la infraestructura para la prestación del servicio de que es propietario y, en consecuencia, no está obligado a agotar el procedimiento antes comentado ni a realizar licitación pública alguna.

Para la conformación de dicha empresa como sociedad por acciones cuyo objeto sea la prestación de un servicio público, se tendrá en cuenta lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 (Artículos 17 y 19) y la normatividad comercial vigente.

Cordial saludo,

JORGE ENRIQUE CARDOSO RODRIGUEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 2 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo".