CONCEPTO 68161 DE 2021

(septiembre 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

-321-007223-2 de 7 de septiembre de 2021.

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual consulta:

“¿Existe un procedimiento establecido de manera especial para la selección y contratación de servicios de residuos recuperables para entidades estatales de orden nacional?

¿Cómo seleccionar al operador y cuál podría serla modalidad, teniendo en cuenta que el (sic) Ley 142 de 1994, Decreto 1077 de 2015 y el Decreto 596 de 2016, no hacen referencia a la forma de selección del operador, garantizando el principio de selección objetiva propio de las entidades estatales?.”

Previo a dar respuesta a su consulta, se precisa que de acuerdo con el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las entidades públicas son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Al respecto, el artículo 9 de la Ley 142 de 1994^[2] consagra el derecho a la libre escogencia del prestador por parte de los usuarios y en especial, el de los usuarios del servicio público de aseo, en los siguientes términos:

“Artículo 9. Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:

(...)

9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención utilización. ”

A su vez, el artículo 2.3.2.2.4.2.108 del Decreto 1077 de 2015^[3], sobre el servicio público domiciliario de aseo, establece:

“Artículo 2.3.2.2.4.2.108. De los derechos. Son derechos de los usuarios:

1. El ejercicio de la libre elección del prestador del servicio público de aseo en los términos previstos en las disposiciones legales vigentes. En caso de presentarse una solicitud de terminación anticipada del contrato por parte del usuario la persona prestadora deberá resolver la petición en un plazo de quince (15) días hábiles, so pena que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios imponga, al prestador que incumpla esta obligación, las sanciones correspondientes por violación del régimen de servicios públicos domiciliarios, conforme al artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

2. Acceso a la información de manera completa, precisa y oportuna en los términos del artículo 9.4 de la Ley 142 de 1994.

(...)”

Así pues, el derecho a la libre escogencia del prestador se encuentra paralelo al derecho a la libre competencia que les asiste a las empresas, las cuales deberán, de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, evitar privilegios y discriminaciones injustificados, así como abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.

El derecho a la libertad de escogencia se traduce en la posibilidad que tiene el usuario de celebrar el contrato de servicios públicos con el prestador que considere, siempre que existan las condiciones para ello; que exista pluralidad de prestadores que ofrezcan el servicio y que no se encuentre ubicado en un área de servicio exclusivo, figura prevista en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, la celebración del contrato de servicios públicos está regulada en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, que establece:

“Artículo 129. Celebración del contrato. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.”

En tal consideración, para la existencia del contrato de servicio público y, en consecuencia, para la prestación del servicio, debe mediar una solicitud al prestador por parte de quien se beneficiará del servicio, sea propietario o arrendatario del inmueble.

Sobre el particular, en sentencia C-636 de 2000^[4], la Corte Constitucional señaló:

“(...) Resulta razonable, por lo anterior, que el legislador consigne lineamientos uniformes relativos a las condiciones requeridas para el perfeccionamiento y la validez del contrato, así como los efectos

que se derivan del mismo, traducidos en los derechos del usuario, sea que quien lo solicite y reciba actúe como propietario, arrendatario, comodatario, poseedor u ocupante del inmueble a cualquier otro titulo (...)” (Subrayado fuera de texto original).

En cuanto a lo manifestado en su solicitud respecto a la contratación de los “servicios de residuos recuperables”, le informamos que el servicio público de aseo, conforme a lo dispuesto en el numeral 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, se define y estructura, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...)

14.24 Servicio público de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento.” (Subrayado fuera del texto original)

En cuanto a la definición de la actividad de aprovechamiento, es preciso indicar que esta se encuentra contenida en el numeral 6 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 596 de 2016, así:

“ARTÍCULO 2.3.2.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones:

(...)

6. Aprovechamiento. Actividad complementaria del servicio público de aseo que comprende la recolección de residuos aprovechables, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento o hasta la planta de aprovechamiento, asi como su clasificación y pesaje por parte de la persona prestadora.”

Teniendo en cuenta lo indicado en las normas transcritas, puede concluirse que la actividad de aprovechamiento de residuos principalmente sólidos, se considera parte integral de la cadena de prestación del servicio público de aseo, por lo que quienes la desarrollen deben adecuar su comportamiento a lo que disponga el marco normativo del servicio, sometiéndose además a la reglamentación emitida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la regulación expedida por ésta Comisión de Regulación y la supervisión, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En cuanto a los contratos a suscribir entre los prestadores de la actividad de aprovechamiento y los correspondientes usuarios, el Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016, dispone en los artículos 2.3.2.5.2.4.1 y 2.3.2.5.2.4.2 lo siguiente: (i) los prestadores de la actividad de aprovechamiento deberán adoptar un contrato de condiciones uniformes del servicio público de aseo para la actividad de aprovechamiento y (ii) vincular los catastros de los usuarios de los prestadores de la actividad de aprovechamiento a los catastros de las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables, de manera que existiendo tales contratos se entiende que la persona habilitada para realizar la actividad de aprovechamiento respecto de un usuario determinado es aquella que tenga el contrato.

Así, se debe tener en cuenta que como lo dispone la Ley 142 de 1994 cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico (alcantarillado y aseo) será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad^[5]. De igual forma, dispone la referida ley como deberes especiales de los usuarios del sector oficial que el Incumplimiento de las entidades oficiales de sus deberes como usuarios de los servicios públicos, especialmente en lo relativo a la incorporación en los respectivos presupuestos de apropiaciones suficientes y al pago efectivo de los servicios públicos utilizados, es causal de mala conducta para sus representantes legales y los funcionarios responsables^[6].

De esta forma, se debe concluir que, respecto a su consulta, no se trata de un procedimiento o modalidad de selección contractual por parte de las entidades públicas para la vinculación como usuario de la actividad de recolección y transporte de los residuos recuperables (aprovechamiento) como actividad del servicio público de aseo o de la prestación del servicio público de aseo de manera integral, si no que estas entidades son usuarios y/o suscriptores de dicho servicio en los términos señalados anteriormente y dispuestos en la Ley 142 de 1994 y el Decreto 1077 de 2015.

Finalmente, le informamos que en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (1) 4873820 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

JORGE ENRIQUE CARDOSO RODRÍGUEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo".

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."

4. Expediente D-2628, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

5. Parágrafo del art. 16 de la Ley 142 de 1994.

6. Artículo 12 ídem.