CONCEPTO 20230120068301 DE 2023

(agosto 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto: Radicados CRA 2023-321-006731-2 del 3 de agosto de 2023 y 2023-321-006751-2 del 4 de agosto de 2023.

Respetado señor Márquez:

El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio traslado a esta Comisión de Regulación las comunicaciones que se citan en el asunto, a través de las cuales realiza las siguientes consultas:

“1. ¿Es viable que un municipio haga caso omiso al artículo 73.15 de la Ley 142 de 1994 (modificado parcialmente por el artículo 98 de la ley 1151 de 2007) y ordene la entrega de la prestación de los servicios Agua potable y alcantarillado a un tercero?

2. En caso que un municipio, haga caso omiso al artículo 73.15 de la Ley 142 de 1994 (modificado parcialmente por el artículo 98 de la ley 1151 de 2007) y ordene la entrega de la prestación de los servicios Agua potable y alcantarillado a un tercero ¿Qué delito, tanto, penal, disciplinario o fiscal se pudo haber tipificado?

3. ¿En caso que un municipio, haga caso omiso al artículo 73.15 de la Ley 142 de 1994 (modificado parcialmente por el artículo 98 de la Ley 1151 de 2007) y ordene la entrega de la prestación de los servicios Agua potable y alcantarillado a un tercero ¿Qué acciones legales se deben tomar para revertir o anular, el acto administrativo que ordenó dicha entrega?” (sic)

Previo a dar respuesta a sus consultas, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Ahora bien, a continuación, procederemos a pronunciarnos sobre sus inquietudes, en el mismo orden propuesto en su comunicación y en los siguientes términos:

“1. ¿Es viable que un municipio haga caso omiso al artículo 73.15 de la Ley 142 de 1994 (modificado parcialmente por el artículo 98 de la ley 1151 de 2007) y ordene la entrega de la prestación de los servicios Agua potable y alcantarillado a un tercero?

De conformidad con lo establecido en el numeral 73.15 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, esta Comisión de Regulación tiene la función de ordenar al municipio la entrega de la prestación de los servicios a un tercero, cuando quiera que no se cumplan los criterios e indicadores de eficiencia establecidos en la regulación vigente; en efecto el numeral mencionado establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: (...)

73.15. <Numeral modificado por el artículo 98 de la Ley 1151 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Determinar cuándo una empresa oficial, pública o un municipio que presta en forma directa los servicios no cumple los criterios e indicadores de eficiencia que determine y ordenar al municipio la entrega de la prestación de los servicios a un tercero”.

De acuerdo con el texto de la norma en cita, para que proceda la orden de entrega de la prestación de los servicios públicos a un tercero, se requiere verificar que efectivamente la persona prestadora no esté cumpliendo las disposiciones establecidas en el Titulo 52, Parte 6, Libro 1 de la Resolución CRA 943 de 2021, en el cual se definen los criterios, metodologías, indicadores, parámetros y modelos de carácter obligatorio, para evaluar la gestión y resultados de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, y se señala la metodología para clasificarlas de acuerdo con el nivel de riesgo, características y condiciones, con el propósito de determinar cuáles de ellas requieren intervención, así como una inspección y vigilancia especial o detallada por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Es importante resaltar que de conformidad con lo previsto en el artículo 1.6.5.1.5.4. de la Resolución CRA 943 de 2021, es responsabilidad de las personas prestadoras de los servicios públicos, reportar la información necesaria para su clasificación en el nivel de riesgo y presentar, actualizar y ejecutar el Pan de Gestión y Resultados - PGR que corresponda; así mismo, a partir de la información reportada, en atención a lo previsto en el artículo 1.6.5.1.4.5. ibídem, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, debe evaluar la gestión de las personas prestadoras, con base en el resultado del Indicador Único Sectorial - IUS y clasificarlas en un determinado nivel de riesgo, así como publicar dicha información.

En ese orden de ideas, la decisión de ordenar la entrega de la prestación de los servicios a un interesado o por su mera decisión, sino que supone el agotamiento de una serie de pasos previos que además constituyen el procedimiento establecido en la Resolución CRA 781 de 2016 compilada en la Resolución CRA 943 de 2021 para el efecto, cuyos aspectos más relevantes se transcriben a continuación:

El artículo 1.7.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, señala lo siguiente:

“Artículo 1.7.3. Indicadores de eficiencia. Para efectos de ordenar a los municipios la entrega de la prestación del servicio a un tercero, los indicadores de eficiencia sobre los cuales la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA verificará su cumplimiento, serán los indicadores agregados utilizados en la metodología de clasificación del nivel de riesgo, establecidos en los artículos 1.6.2.6, 1.6.2.7, 1.6.3.5, 1.6.3.6, y 1.6.5.2.2.4 de la presente resolución”.

En seguida, el artículo 1.7.4. ibídem prescribe:

“Artículo 1.7.4. Criterios de verificación del cumplimiento de los indicadores de eficiencia. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, considerará que las personas prestadoras han incumplido con los indicadores a los que hace referencia el artículo anterior, cuando el nivel de riesgo calculado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD de acuerdo con lo definido en la Resolución CRA 315 de 2005 o la que la modifique, derogue o sustituya, sea alto.

El acto administrativo por el cual se clasifique el nivel de riesgo de los prestadores será publicado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD”.

Por su parte el artículo 1.7.5. establece lo siguiente:

“Artículo 1.7.5. Periodicidad de la verificación del cumplimiento de los indicadores de eficiencia. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, con base en la información reportada por las personas prestadoras en el Sistema Único de Información - SUI y los resultados de la clasificación de los niveles de riesgo obtenidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, verificará anualmente el cumplimiento de los indicadores de eficiencia referidos en la presente Parte, a través del nivel de riesgo del prestador, respecto de los servicios de agua potable y saneamiento básico.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA solicitará en el primer semestre de cada año a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, el acto administrativo que contenga el reporte de la clasificación de niveles de riesgo de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo”.

Finalmente, el artículo 1.7.6. de la Resolución en comento prevé:

“Artículo 1.7.6. Resultado de la verificación. Como resultado de la verificación a la cual se refiere el artículo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA señalará mediante acto administrativo que será publicado en el Diario Oficial, los prestadores que se encuentran en nivel de riesgo alto y otorgará el término de dos (2) años continuos para que modifiquen su nivel de riesgo, como mínimo, a medio alto. El término señalado empezará a contarse a partir de su publicación. Dicho acto administrativo será igualmente comunicado a cada uno de los prestadores por parte de la CRA.

(...)

Una vez vencido el término de dos (2) años continuos al que se refiere el inciso primero del presente artículo, sin que el prestador hubiese modificado su nivel de riesgo, como mínimo a medio alto, la CRA dará inicio a una actuación administrativa en los términos de la Ley 142 de 1994 y del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para decidir si se ordena al municipio, emitir el acto de apertura de la Licitación Pública, con el fin de entregar la prestación del servicio a un tercero”.

Por lo anterior, no es viable que un municipio haga caso omiso al artículo 73.15 de la Ley 142 de 1994 y con fundamento en dicho artículo ordene de manera directa entregar la prestación de los servicios a un tercero, con ocasión de la clasificación del nivel de riesgo de un prestador. Es menester en todo caso, como se indicó en líneas anteriores, agotar previamente el procedimiento establecido en la normatividad vigente para el efecto.

“2. En caso que un municipio, haga caso omiso al artículo 73.15 de la Ley 142 de 1994 (modificado parcialmente por el artículo 98 de la ley 1151 de 2007) y ordene la entrega de la prestación de los servicios Agua potable y alcantarillado a un tercero ¿Qué delito, tanto, penal, disciplinario o fiscal se pudo haber tipificado?

3. ¿En caso que un municipio, haga caso omiso al artículo 73.15 de la Ley 142 de 1994 (modificado parcialmente por el artículo 98 de la Ley 1151 de 2007) y ordene la entrega de la prestación de los servicios Agua potable y alcantarillado a un tercero ¿Qué acciones legales se deben tomar para revertir o anular, el acto administrativo que ordenó dicha entrega? (sic)”.

Respecto de las preguntas 2 y 3 se debe tener en cuenta que esta Comisión de Regulación no es competente para determinar la configuración de delitos o conductas contrarias al régimen de derecho disciplinario ni para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos por las entidades territoriales, toda vez que dichas competencias no le han sido atribuidas por la ley.

En consecuencia, no es procedente vía este concepto emitir alguna consideración respecto de estas inquietudes, teniendo en cuenta que corresponde exclusivamente a las autoridades judiciales pronunciarse sobre los hechos que en particular se pongan en su conocimiento con ocasión de alguna conducta especifica que pueda ser presuntamente contraria a la ley.

Cordialmente,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica