CONCEPTO 70151 DE 2021

(septiembre 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Asunto: Radicado CRA 20213210067672 de 25 de agosto de 2021.

Acusamos recibo de la comunicación del asunto mediante la cual consulta aspectos relacionados con la disponibilidad inmediata para la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, así como sobre la calidad del prestador del servicio.

Precisamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Dentro de los fines de la intervención en los servicios públicos^[1], conforme a las reglas de competencia de que trata el régimen de los servicios públicos, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 365 y 370 de la Constitución Política, se encuentran la prestación eficiente de los servicios públicos, la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico y garantizar la calidad del bien objeto del servicio público para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

Acorde con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos, “(...) Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (...)”.

La definición del perímetro de servicio proviene directamente de la ley. Así el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 388 de 1997 establece que a fin de evitar que haya zonas urbanas sin posibilidad de cobertura de servicios públicos domiciliarios,..) el perímetro urbano no podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios”.

La definición del perímetro urbano de un municipio o distrito corresponde al Concejo Municipal o al alcalde por vía de acuerdo o decreto según corresponda, y hace parte del contenido estructural del Plan de Ordenamiento Territorial - POT.

Dicha delimitación o definición del perímetro urbano dentro del POT de cada municipio o distrito, se encuentra condicionada por la Ley 388 de 1997, al hecho de que no podrá ser mayor al perímetro de servicios públicos.

Ahora bien, la prestación del servicio está sujeta a la viabilidad técnica de conectar el predio o predios a las redes matrices de servicios públicos domiciliarios existentes, a lo cual se le denomina disponibilidad inmediata de servicios públicos.

Al respecto, el Decreto 1077 de 2015^[2] en su artículo 2.3.1.1.1. estableció entre otras las siguientes definiciones:

(...)

“3. Capacidad. Es la existencia de recursos técnicos y económicos de un prestador de los servicios de acueducto y/o alcantarillado, con el fin de atenderlas demandas asociadas a las solicitudes de los servicios públicos mencionados para efectos de otorgar la disponibilidad o viabilidad inmediata del servicio solicitado. En todo caso y de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2o del artículo 12 de la Ley 388 de 1997 el prestador del servicio, donde está ubicado el predio, no podrá argumentar falta de capacidad para predios ubicados al interior del perímetro urbano.

4. Factibilidad de servicios públicos de acueducto y alcantarillado. Es el documento mediante el cual el prestador del servicio público establece las condiciones técnicas, jurídicas y económicas que dentro de procesos de urbanización que se adelante mediante el trámite de plan parcial permitan ejecutar la infraestructura de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, atendiendo el reparto equitativo de cargas y beneficios. Dicha factibilidad tendrá una vigencia mínima de cinco (5) años. Una vez concedida la factibilidad no se podrá negar la disponibilidad inmediata del servicio, siempre y cuando el solicitante haya cumplido con las condiciones técnicas exigidas por la empresa de servicios al momento de otorgarla factibilidad. (...)

9. Certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos. Es el documento mediante el cual el prestador del servicio público certifica la posibilidad técnica de conectar un predio o predios objeto de licencia urbanística a las redes matrices de servicios públicos existentes. Dicho acto tendrá una vigencia mínima de dos (2) años para que con base en él se tramite la licencia de urbanización. (...)

Según la normatividad mencionada la persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado no podrá argumentar falta de capacidad para predios que estén ubicados al interior del perímetro urbano.

Por su parte, el parágrafo 2 de la Ley 388 de 1997 establece que: “En cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 367 de la Constitución Política, y a fin de evitar que pueda haber zonas urbanas sin posibilidad de cobertura de servicios públicos domiciliarios, en adelante el perímetro urbano no podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios. ”

Ahora bien, el artículo 2.3.1.2.4 del Decreto 1077 de 2015 establece que “Los prestadores de los servicios públicos de acueducto v/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas.” (...) Asimismo, el artículo 2.3.1.2.6 ibídem, define que las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado deben articular sus planes de ampliación de prestación del servicio con las decisiones de ordenamiento contenidas en los planes de ordenamiento territorial POT.

“ARTICULO 2.3.1.2.6. Prestación efectiva de los servicios para predios ubicados en sectores urbanizados. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado tienen la obligación de suministrar efectivamente los servicios a los predios urbanizados y/o que cuenten con licencia de construcción. Para el efecto, deberán atender las disposiciones de ordenamiento territorial y adecuar su sistema de prestación a las densidades, aprovechamientos urbanísticos y usos definidos por las normas urbanísticas vigentes, sin que en ningún caso puedan trasladar dicha responsabilidad a los titulares de las licencias de construcción mediante la exigencia de requisitos no previstos en la ley. El titular de la licencia de construcción deberá solicitar su vinculación como usuario al prestador, la cual deberá ser atendida en un término no mayor a quince (15) días hábiles contados a partir de la presentación de la solicitud.

Parágrafo. Para el efecto de lo dispuesto en el presente artículo, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto v/o alcantarillado deben articular sus planes de ampliación de prestación del servicio, sus planes de inversión y demás fuente de financiación, con las decisiones de ordenamiento contenidas en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que los desarrollen y complementen, así como con los programas de ejecución de los planes de ordenamiento contenidos en los planes de desarrollo municipales y distritales.” (Subrayado fuera del texto original).

Con base en el anterior contexto normativo procedemos a dar respuesta a cada una de sus preguntas, así:

“1. ¿Un urbanizados para el desarrollo de un proyecto de vivienda, está en la obligación de solicitar la disponibilidad inmediata para la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, exclusivamente ante el prestador de dicho servicio que ostenta la posición dominante en el municipio donde se ubica el proyecto, o puede decidir libremente el prestador de dichos servicios?”

Se debe tener presente que el artículo 2.3.1.2.4 del Decreto 1077 de 2015, establece lo siguiente:

“ARTICULO 2.3.1.2.4. Viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos para proyectos de urbanización. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas.

En la viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos se establecen las condiciones técnicas para conexión y suministro del servicio, las cuales desarrollará el urbanizador a través del diseño y construcción de las redes secundarias o locales que están a su cargo.

Una vez se obtenga la licencia urbanística, el urbanizador responsable está en la obligación de elaborar y someter a aprobación del prestador de servicios públicos los correspondientes diseños y proyectos técnicos con base en los cuales se ejecutará la construcción de las citadas infraestructuras...”

Con base en lo anterior, el urbanizador debe solicitar el certificado de viabilidad y disponibilidad de la prestación de los servicios, sin que este obligado a que sea un prestador u otro; salvo en los casos en los que existan contratos de exclusividad, conforme lo establecido en el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994. Ahora bien, el urbanizador deberá observar las condiciones técnicas ofrecidas por los prestadores para desarrollar su proyecto, pues será el responsable de elaborar y someter a aprobación los mismos para la efectiva prestación del servicio.

“2. La posición dominante o el monopolio que tenga un determinado prestador del servicio público de acueducto y alcantarillado en un municipio determinado, ¿Representa alguna restricción para la libre prestación por otros prestadores en ese mismo mercado y para la libre elección del prestador de dicho servicio por parte del usuario?”

Al respecto, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, señala: “Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio. ”

Parágrafo 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos”.

Según lo expuesto, solo cuando se declara un área de servicio exclusivo ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado, en los demás casos no se encuentra ninguna restricción para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, salvo por condiciones técnicas que impidan la prestación de los servicios en condiciones de calidad.

“3. La posición dominante o el monopolio que tenga un determinado prestador del servicio público de acueducto y alcantarillado en un municipio determinado, ¿Le representa alguna prelación al momento en que un urbanizador deba solicitar la disponibilidad para la prestación de dichos servicios en un nuevo proyecto de vivienda?”

Concordante con lo anterior, le informamos que el artículo 2.3.1.3.2.2.6 ibidem, establece las condiciones para obtener la conexión a los servicios de acueducto y alcantarillado, dentro de los cual se define en el numeral 1 que para obtener el acceso a los servicios el inmueble debe estar ubicado dentro del perímetro de servicio de la persona prestadora en cumplimiento del parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 388 de 1997, de lo cual se desprende, que el perímetro de servicio corresponde al perímetro urbano definido en los planes de ordenamiento territorial.

Así, el prestador a quien solicite el certificado de viabilidad, deberá dar cumplimiento a la normatividad establecida en relación con la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

“4. Si en un municipio, el servicio de acueducto y alcantarillado viene siendo prestado por una empresa de servicios públicos como único prestador y otra ESP desea ampliar su zona de operación a dicho municipio porque cuenta con los recursos físicos (hídricos, etc.), técnicos y económicos para tal fin, ¿el nuevo prestador tiene alguna restricción para prestar sus servicios en nuevos proyectos de vivienda, ante la presencia dominante del prestador incumbente?”

Concordante con lo anterior, si el prestador del servicio público domiciliario cumple con todo lo expuesto para garantizar la efectiva prestación del servicio corresponderá a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinar si ese prestador es apto para ampliar su zona de operación a otro municipio porque cuenta con los recursos físicos (hídricos, etc.), técnicos y económicos para tal fin.

“5. En el mismo escenario mencionado en el numeral anterior, ¿los desarrolladores de nuevos proyectos de vivienda tienen alguna obligación de solicitar la prestación de los citados servicios exclusivamente al operador incumbente?”

El artículo 2.3.1.3.2.2.6 ibídem, establece las condiciones para obtener la conexión a los servicios de acueducto y alcantarillado, dentro de los cual se define en el numeral 1 que para obtener el acceso a los servicios el inmueble debe estar ubicado dentro del perímetro de servicio de la persona prestadora en cumplimiento del parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 388 de 1997, de lo cual se desprende, que el perímetro de servicio corresponde al perímetro urbano definido en los planes de ordenamiento territorial.

“6. Finalmente, también en el mismo escenario mencionado en los puntos anteriores, ¿cuáles son los requisitos que debe cumplir una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado para ampliar su área de prestación del servicio a otros municipios en donde existe un operador incumbente?”.

Sobre el particular, nos permitimos informar que de acuerdo con lo definido en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en Colombia los prestadores de servicios públicos pueden adoptar una de las siguientes modalidades:

1. Empresas de servicios públicos.

2. Productores marginales o personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

3. Los municipios, cuando asumen la prestación en forma directa.

4. Como organizaciones solidarias; o

5. Como Empresas Industriales y Comerciales del Estado, sólo en el evento en que las entidades

descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la ley estuvieron prestando cualquiera de los servicios públicos y se hubieran transformado.

Teniendo en cuenta lo anterior, para ser prestador de servicios públicos debe constituirse como Empresa de Servicios Públicos por acciones o asumir alguna de las formas organizadas o solidarias indicadas anteriormente.

De igual forma, los prestadores de servicios públicos deben contar con los permisos ambientales y sanitarios establecidos, así como aquellos de tipo municipal que sean requeridos; entre otros debe tener en cuenta lo establecido en los artículos 20, 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.

Finalmente, deberá inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD, a través del Sistema Único de Información SUI y dar cumplimiento a toda la normatividad existente en materia de servicios públicos.

Cordial saludo,

JORGE ENRIQUE CARDOSO RODRIGUEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Artículo 2 de la Ley 142 de 1994

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio"