CONCEPTO 73161 DE 2021

(septiembre 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2021-321-006667-2 de 20 de agosto de 2021.

Respetado señor XXXXX:

Hemos recibido la comunicación del asunto mediante la cual, en el contexto del contrato de concesión para la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá D.C. bajo el esquema de Áreas de Servicio Exclusivo -ASE verificado por esta Comisión de Regulación mediante la Resolución CRA 786 de 2017^[1], hace la siguiente consulta:

“¿Si es cierto o es falso lo afirmado por el operador Promoambiental Distrito SAS ESP en el radicado UAESP No.:20215000091071 del 20 de mayo de 2021 y el operador BOGOTÁ LIMPIA S.A.S E.S.P en el radicado 376-21-EXT-BL-RLG del 26 de julio de 2021 indicando que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, en un concepto emitido afirmó e indicó que se debe calcular el VBA con el CRT afectado por el DCM (descuento al costo máximo) licitado?”

Previo a dar respuesta es preciso señalar que conforme con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[2], los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares.

En primer lugar debemos informar que esta Comisión de Regulación ha recibido reiteradas comunicaciones de parte de la ASOCIACIÓN ENTIDAD MEDIOAMBIENTAL DE RECICLADORES EMRS E.S.P., en relación con la aplicación de la fórmula del valor base de aprovechamiento (VBA), como actividad complementaria del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá, en el marco de la Licitación UAESP N° 002 de 2017.

Para el efecto, el objeto de la citada licitación fue la concesión de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá.

En relación con el asunto, esta Comisión de Regulación conforme con las facultades establecidas en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, verificó la existencia de motivos que permitieran la inclusión de las ASE en la ciudad de Bogotá, trámite previo al proceso de contratación por cuanto la decisión sobre la creación del área de servicio exclusivo corresponde a la entidad territorial.

Igual suerte corre el proceso licitatorio por cuanto acorde con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993^[3], La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal", de manera que, de igual forma, el contrato se regirá por las condiciones y estipulaciones pactadas, teniendo en cuenta que el contrato es ley para las partes.

De conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta las funciones establecidas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, en cada una de las respuestas emitidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA sobre el tema del asunto, tanto a la Asociación como a los otros peticionarios, se ha informado que la Comisión de Regulación no tiene competencia para pronunciarse sobre consultas que se presentan en el contexto de un contrato.

En cuanto a lo señalado en su comunicación sobre la veracidad o no de las afirmaciones de personas ajenas a esta Comisión, conviene indicar que la posición de esta Comisión de Regulación es la que ha quedado plasmada en las comunicaciones escritas que se han expedido y la cual se reitera mediante la presente respuesta, en el sentido que la CRA no se pronuncia sobre aspectos y/o condiciones contractuales por carecer de competencia.

Dicho lo anterior, y en consideración a que el cálculo del VBA establecido en la metodología tarifaria del servicio público de aseo, es materia de nuestra competencia, procedemos a hacer las siguientes precisiones:

En primer lugar, es preciso reiterar que el artículo 5.3.2.1.3^[4] de la Resolución CRA 943 de 2021 establece lo siguiente:

“Artículo 5.3.2.1.3. Metodología tarifaria. La metodología tarifaria que se adopta mediante la presente resolución es de precio techo, lo cual implica que las personas prestadoras del servicio público de aseo podrán, en cualquier momento, y con observancia de las disposiciones relativas a la competencia, a la información y a los suscriptores, cobrar hasta el límite que constituye su precio máximo calculado con base en lo aquí establecido, siempre que éste sea el adoptado por la Entidad Tarifaria Local.”

La técnica regulatoria de precio techo, permite que el regulador defina un precio sobre el cual las personas prestadoras deben maximizar sus beneficios, asumiendo las correspondientes responsabilidades en la gestión de los costos. Así las cosas, si una persona prestadora toma una decisión operativa o económica que le permita superar los parámetros de eficiencia establecidos en la metodología tarifaria, tal ganancia en eficiencia y en costos es apropiada por la persona prestadora. Por el contrario, cuando una persona prestadora no cumple con los parámetros establecidos en el precio techo, debe asumir los efectos y costos de tal ineficiencia, y trasladar al usuario vía tarifa, como máximo, el precio techo definido por la metodología tarifaria.

Se trata entonces, de una regulación por incentivos representada en los mencionados precios máximos, los cuales permiten cierta flexibilidad en las decisiones empresariales, en la medida que, excluyendo las prácticas de los precios predatorios se facilita la competencia por precios en mercados sujetos a competencia, de manera que los competidores se aproximen a los costos marginales para fijar el precio competitivo que siempre deberá ser inferior al techo determinado como eficiente por el regulador.

Por lo anterior, es posible para los prestadores del servicio público de aseo que se encuentren en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015 (compilada en la Resolución CRA 943 de 2021), cobrar hasta el límite que constituye su precio máximo calculado con base en lo allí establecido, en observancia de las disposiciones relativas a la competencia, a la información y a los suscriptores, siempre que éste sea el adoptado por la Entidad Tarifaria Local.

Por otro lado, para el cálculo del Valor Base de Remuneración del Aprovechamiento (VBA), se debe aplicar lo establecido en el artículo 5.3.2.2.7.1^[5] de la Resolución CRA 943 de 2021, en el cual se indica que dicho concepto corresponde a la suma del costo promedio ponderado de recolección y transporte de los prestadores de no aprovechables del municipio y el costo promedio ponderado de disposición final de residuos no aprovechables, afectado por el descuento que corresponda por el incentivo al usuario por la separación en la fuente.

VBA = (CRT_p + CDF_p)(l - DINC)

Para ello la metodología tarifaria en el citado artículo, define el CRT como el Costo Promedio de Recolección y Transporte de la persona prestadora de residuos sólidos no aprovechables definido en el artículo 5.3.2.2.5.1^[6] de la misma; y define el CDF como Costos Promedio de Disposición Final de la persona prestadora de residuos sólidos no aprovechables del artículo 5.3.2.2.6.1^[7] ibídem.

Por lo tanto, los costos base para remunerar la actividad de aprovechamiento mediante el VBA deben ser aquellos que cobren a los suscriptores y adoptados por la Entidad Tarifaria Local, para las actividades de recolección, transporte y disposición final de residuos no aprovechables.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

JORGE ENRIQUE CARDOSO RODRÍGUEZ

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. "Por la cual se resuelve la solicitud de verificación de motivos para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital para las actividades de comercialización, recolección, transporte, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles, lavado de áreas públicas, instalación y mantenimiento de cestas"

2. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo".

3.  “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

4. Compila el artículo 3 de la Resolución CRA 720 de 2015.

5. Compila el artículo 34 de la Resolución CRA 720 de 2015.

6. Compila el artículo 24 de la Resolución CRA 720 de 2015.

7. Compila el artículo 28 de la Resolución CRA 720 de 2015.