CONCEPTO 74071 DE 2017

(Diciembre 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C

Asunto: Radicado CRA 20173210112072 del 28 de noviembre de 2017.

Respetado señor Gerente:

Mediante la comunicación del asunto, informa a esta entidad que EL ROSAL SA ESP ha informado a los propietarios y/o apoderados y/o urbanizadores y demás interesados en general, que la empresa no tiene la capacidad técnica, ni financiera para atender la demanda de servicios públicos asociadas a la prestación de los servicios públicos de las zonas de expansión del municipio. No obstante que la ESP ha informado la no capacidad, y que también ha informado que no tiene la obligación de atender dichas demandas, teniendo en cuenta que los predios en Zona de Expansión no están ubicadas al interior del perímetro urbano, conforme lo establece el parágrafo 2o del artículo 12 de la Ley 388 de 1997. EL ROSAL SA ESP, pretende dar a los potenciales urbanizadores de las zonas de expansión, garantía de que agotaron todas las posibilidades ante la imposibilidad que tiene la ESP de prestar estos servicios antes mencionados, directamente.

Por lo anterior, formula consulta a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA- en dos interrogantes, los cuales serán revisados en el mismo orden propuesto, dentro de los límites previstos en el artículo 28⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por tanto, el presente documento es una orientación o punto de vista, de carácter general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante:

“1. ¿Qué normatividad requisitos y/o procedimiento deben cumplir, para que coexistan dos ESP de Acueducto y Alcantarillado en el mismo casco urbano? Entendiendo de la propuesta, que lo que se busca es que un prestador diferente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Rosal SA ESP, sea el prestador para las áreas de expansión, una vez sean incorporada al perímetro urbano. Y área del perímetro urbano actual, siga siendo operado por la ESP, existente.”

Sea lo primero resaltar, que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Para ello, el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia estableció que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

Por su parte, la misma Constitución Política en los artículos 333 y 365, erige en la primera de estas normas la competencia económica” a rango constitucional, al tiempo que impone como responsabilidad, a cargo del Estado, impedir las prácticas que restrinjan la libertad económica y controlar las conductas abusivas de la posición dominante en el mercado nacional. La segunda, además de establecer como obligación del Estado la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, permite que los servicios públicos puedan ser prestados por particulares, es decir, le imprime un criterio liberalizador al sector de los Servicios públicos, permitiendo que tanto el Estado como las comunidades organizadas y los particulares operen libremente en el mercado.

Este criterio de libertad económica fue ampliamente desarrollado por la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, ésta, en algunas de sus disposiciones, desarrolla directa o indirectamente el principio de la libre competencia económica.

El artículo 2o de la Ley 142 de 1994, en el cual se establecen las reglas de competencia a las cuales se supedita la intervención del Estado en la economía, consagra específicamente, en el numeral 2.6, la libertad de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante como uno de los fines de la intervención. El artículo 9-2., ibidem, que trata sobre los derechos de los usuarios, dispone que éstos podrán escoger libremente el prestador del servicio. El artículo 10, de la Ley 142 que regula la libertad de empresa, dispone que todas las personas tienen el derecho a organizar y operar empresas de Servicios públicos Domiciliarios, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

El artículo 28 también garantiza la libre competencia, estableciendo el derecho de los operadores nuevos a acceder a la interconexión con las redes e infraestructuras de los operadores existentes. El artículo 30, que consagra los principios de interpretación, ordena que las normas de la citada ley, en cuanto se refieren al tema contractual, deberán ser interpretadas de manera que garantice la libre competencia y que mejor controle e impida los abusos de posición dominante pero que a la vez, favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios públicos.

En este mismo sentido, ha precisado la Corte Constitucional, en sentencia C- 815 de 2 de agosto de 2001 “(,..)la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en si misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Asi se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado.”

Finalmente, el artículo 22 de la ley ejusdem establece que las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requerirán permiso para desarrollar su objeto social.

Existe, entonces como regla general, un principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos en libre competencia, el cual es desarrollado por el artículo 10 de la Ley 142 de 1994 que dispone que es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tenga por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la constitución y la ley, y por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, al señalar que las ESP no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.

No obstante y a pesar de que la ley 142 de 1994 desarrolla y prohíja ampliamente la libertad de competencia en los servicios públicos domiciliarios, ella también consagra una excepción a este régimen general, al adoptar la figura de las “áreas de servicio exclusivo”, definidas en el artículo 40 de la ley 142 de 1994. De esta manera, "y por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos domiciliarios, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado."

En ese sentido, es válido señalar que una empresa de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios públicos propios de su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional; salvo lo pertinente al citado artículo 40 de la ley 142 de 1994.

2. ¿Se puede aplicar un valor diferente de CM0 Ac y Ale, a dos áreas dentro del mismo casco urbano? Entendiendo de la propuesta, al traer otra ESP, esta incurrirá en mayores costos de operación, es decir, el costo medio de operación del otro operador son de $3.100 metro cubico, y I costo actual de operación es de $1450 metro cubico. ”

En primer lugar, nos permitimos informarle que la metodología tarifaria establecida en la Resolución CRA 287 de 2004 “Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado”, la cual se encuentra vigente para todos los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con menos de 5.000 suscriptores, salvo las excepciones contenidas en la ley, se enmarca en el establecimiento de unas fórmulas tarifarias para estimar, de manera independiente y particular por sistema, los costos de referencia que comprenden los diferentes componentes de cada uno de estos servicios.

De manera general, esta metodología tarifaria, a partir de unos costos particulares de administración, operación, inversión y tasas ambientales de cada prestador, prevé la determinación de unos costos de referencia que permiten establecer un cargo fijo mensual, expresado en $/suscriptor, y un cargo por unidad de consumo, expresado en $/m³. El cargo fijo se determina con base en los Costos Medios de Administración (CMA), mientras que el cargo por consumo se determina a través de tres componentes: el Costo Medio de Operación (CMO), el Costo Medio de Inversión (CMI) y el Costo Medio de Tasas Ambientales (CMT). De esta manera el costo por m³ corresponde a un valor particular para cada sistema.

Teniendo en cuenta lo anterior, nos permitimos aclararle que para la aplicación de las metodologías tarifarias de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, cada prestador debe tener en cuenta las condiciones particulares de su área de su prestación, como son: topografía, hidrología y calidad del agua, entre otras, las cuales condicionan la estructura de costos y tarifas para cada prestador. Así las cosas, sistemas de acueducto y alcantarillado independientes en un mismo casco urbano, municipio o área de prestación pueden tener estructuras de costos y tarifas diferentes.

En caso de requerir información y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación de la CRA, al teléfono en Bogotá 487 38 20 o a la linea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

JAVIER MORENO MÉNDEZ

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Alcance de los conceptos.