CONCEPTO 74331 DE 2020

(mayo 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado 2020-321-004839-2 de 20 de abril de 2020

<INFORMACIÓN RESERVADA>

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual solicita lo siguiente: “A través del presente correo solicito amablemente concepto sobre los siguientes aspectos, de tal forma que sean orientadores tanto para una EICE prestadora de los servicios públicos de acueducto alcantarillado y aseo, como para una empresa de servicios públicos de naturaleza jurídica pública por acciones (S.A.E.S.P.): 1. Cuál es el órgano desde el cual se origina la función realizada por las oficinas de control interno para los dos tipos de empresas mencionadas. 2. Qué normatividad legal vigente reglamenta la función realizada por las oficinas de control interno. 3. En caso de identificar qué la persona encargada del control interno, en alguno de los dos tipos de empresas mencionadas, se extralimita u omite en ejercicio de sus funciones, que procedimiento se puede seguir para demandar o denunciar dichas situaciones. 4. Las personas encargadas de control interno al interior de las empresas mencionadas y aprovechando su cargo, pueden tomar parte en la administración de las empresas, como por ejemplo en la toma de decisiones relacionadas con asignación, celebración de contratos o alguno otro tipo de gestión relacionada con el funcionamiento de la empresa. 5. Cuando se logra identificar que, aprovechando su cargo, la persona encargada de las funciones de control interno ha extraído de la empresa, para beneficio personal y de forma no autorizada, elementos o insumos propios de una actividad complementaria del servicio público, que procedimiento se debe seguir para denunciar tal situación”.

Al respecto, sea lo primero señalar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Precisado lo anterior, procedemos a atender su inquietud en los siguientes términos:

Inicialmente es de señalar, que el Capítulo I, del Título IV, de la Ley 142 de 1994, referente al control de gestión y resultados, contiene las siguientes disposiciones sobre el tema:

“Artículo 45. Principios rectores del control. El propósito esencial del control empresarial es hacer coincidir los objetivos de quienes prestan servicios públicos con sus fines sociales y su mejoramiento estructural, de forma que se establezcan criterios claros que permitan evaluar sus resultados. El control empresarial es paralelo al control de conformidad o control numérico formal y complementario de éste.

El control debe lograr un balance, integrando los instrumentos existentes en materia de vigilancia, y armonizando la participación de las diferentes instancias de control.

Corresponde a las comisiones de regulación, teniendo en cuenta el desarrollo de cada servicio público y los recursos disponibles en cada localidad, promover y regular el balance de los mecanismos de control, y a la Superintendencia supervisar el cumplimiento del balance buscado”.

“Artículo 46. Control interno. Se entiende por control interno el conjunto de actividades de planeación y ejecución, realizado por la administración de cada empresa para lograr que sus objetivos se cumplan.

El control interno debe disponer de medidas objetivas de resultado, o indicadores de gestión, alrededor de diversos objetivos, para asegurar su mejoramiento y evaluación”.

“Artículo 47. Participación de la Superintendencia. Es función de la Superintendencia velar por la progresiva incorporación y aplicación del control interno en las empresas de servicios públicos. Para ello vigilará que se cumplan los criterios, evaluaciones, indicadores y modelos que definan las comisiones de regulación, y podrá apoyarse en otras entidades oficiales o particulares”.

“Artículo 48. Facultades para asegurar el control interno. Las empresas de servicios públicos podrán contratar con entidades privadas la definición y diseño de los procedimientos de control interno, así como la evaluación periódica de su cumplimiento, de acuerdo siempre a las reglas que establezcan las Comisiones de Regulación”.

“Artículo 49. Responsabilidad por el control interno. El control interno es responsabilidad de la gerencia de cada empresa de servicios públicos. La auditoría cumple responsabilidades de evaluación y vigilancia del control interno delegadas por la gerencia. La organización y funciones de la auditoría interna serán determinadas por cada empresa de servicios públicos.”

De conformidad con lo señalado en las disposiciones referidas, el control interno es el conjunto de actividades de planeación y ejecución que debe realizar la administración de la empresa, con el propósito de velar por el cumplimiento de sus objetivos, siendo responsabilidad de la gerencia de cada empresa, su implementación.

En este sentido, debe entenderse que el control interno de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, hace parte del control de gestión y resultados de las mismas, sin que la ley excluya a ninguna empresa de su incorporación y aplicación, ya que por el contrario, señala que corresponde a las Comisiones de Regulación promover y regular el balance de los mecanismos de control, y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, supervisar el cumplimiento del balance buscado, siendo su función, además, la de velar por la progresiva incorporación y aplicación del control interno en estas empresas, e igualmente, vigilar que se cumplan los criterios, evaluaciones, indicadores y modelos que definan las comisiones de regulación.

En lo referente a la designación del Jefe de la Oficina de Control Interno, es preciso señalar, que si bien el artículo 11 de la Ley 87 de 1993^[1], señalaba que el asesor, coordinador, auditor interno o quien haga sus veces debía ser un funcionario del libre nombramiento y remoción, designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, de acuerdo con las disposiciones propias de cada entidad, esta norma fue modificada por el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011^[2], que al respecto señala:

“Artículo 8. Designación de Responsable del Control Interno. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así:

Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción.

Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.

Parágrafo 1° Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.

Parágrafo 2° El auditor interno, o quien haga sus veces, contará con el personal multidisciplinario que le asigne el jefe del organismo o entidad, de acuerdo con la naturaleza de las funciones del mismo. La selección de dicho personal no implicará necesariamente aumento en la planta de cargos existente.” (Negrilla fuera del texto original)

En este orden de ideas, se encuentra que la Ley 1474 de 2011 de rango legal y posterior estableció la forma de designar al jefe de la Unidad de control interno o quien haga sus veces en las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la cual se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad (Gobernador o Alcalde según el caso). Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.

Ahora bien, es preciso mencionar que la Ley 87 de 1993 modificada por la Ley 1474 de 2011, establece los parámetros generales del ejercicio del control interno con el que deben contar las entidades a que refiere el artículo 5 de la citada norma, así:

“Artículo 5. Campo de Aplicación. La presente Ley se aplicarán <sic> todos los organismos y entidades de las Ramas del Poder Público en sus diferentes órdenes y niveles, así como en la organización electoral, en los organismos de control, en los establecimientos públicos, en las empresas industriales y comerciales del Estado, en las sociedades de economía mixta en las

cuales el Estado posea el 90% o más de capital social, en el Banco de la República y en los fondos de origen presupuestad” (Subrayado fuera de texto original)

De acuerdo con el artículo 5 transcrito, estarían obligados a contar con el sistema de control interno a que se refiere la Ley 87 de 1993, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así como las empresas de servicios públicos oficiales y empresas de economía mixta en las cuales el Estado posea un capital social igual o superior al 90%.

En este sentid, y de acuerdo a lo establecido en la Ley 1474 de 2011, cualquier inquietud en cuanto a la designación del jefe de la oficina de control interno en Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así como las empresas de servicios públicos oficiales y empresas de economía mixta en las cuales el Estado posea un capital social igual o superior al 90%, deberá ser consultada al Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP.

En cuanto a las presuntas conductas manifestadas en su comunicación, le informamos que corresponde a la Procuraduría General de la Nación el iniciar, adelantar y fallar las investigaciones que por faltas disciplinarias se adelanten contra los servidores públicos y contra los particulares que ejercen funciones públicas o manejan dineros del estado, de conformidad con lo establecido en el Código Único Disciplinario o Ley 734 de 2002. Por su parte, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, la atribución de investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito, en los términos señalados en el Código Penal o Ley 599 de 2000.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANIA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. “Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”

2. “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.”