CONCEPTO 74771 DE 2008

(7 noviembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO CRA

Bogotá D. C.

REF: Su solicitud de concepto con el Radicado 2008-321- 005482-2 del 16 de septiembre de 2008.

Respetado Señor:

En atención a su solicitud enviada por correo electrónico con el radicado de la referencia, en la cual se pregunta sobre la posibilidad de declarar la caducidad de un contrato de obra celebrado por una empresa de servidos públicos en el que las partes no pactaron tal potestad excepcional, esta Entidad procede a resolver su inquietud, una vez puesta a consideración del Comité de Expertos, advirtiendo en primer lugar que las consideraciones que se formulan en este concepto, atienden el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo y por lo mismo, no comprometen la responsabilidad de la CRA, sin que puede entenderse que el presente concepto sea de obligatorio cumplimiento o ejecución.

El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone como regla general que salvo que la Constitución Política o la ley dispongan otra cosa, los actos de las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.

Por su parte, el artículo 31 de la misma Ley, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, establece que las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión de las potestades excepcionales, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos. En este sentido, la norma anteriormente mencionada establece que cuando la inclusión es forzosa, tales cláusulas se regirán, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en su artículo 1.3.3.1, modificado por el artículo 1 de la Resolución 293 de 2004, señala los Contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos en los cuales necesariamente deben pactarse las cláusulas excepcionales, así:

“ARTÍCULO 1.3.3.1 CONTRATOS EN LOS CUALES DEBEN PACTARSE CLÁUSULAS EXCEPCIONALES. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

a) En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 y en al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994;

b) En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos.

Se entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993; por contratos de consultoría los definidos en el inciso 2o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y compraventa los que tipifica el Código de Comercio;

c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas;

d) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

PARÁGRAFO. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. (Resaltado fuera de texto).

En este sentido, en relación con su pregunta, le recomiendo tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, en concordancia con lo dispuesto en la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, modificada por la Resolución CRA No. 293 de 2004, sin que en modo alguno esta Entidad pueda pronunciarse en términos adicionales a las normas anteriormente mencionadas.

Cordialmente,

JULIO CÉSAR DEL VALLE

Director Ejecutivo