CONCEPTO 20250300077981 DE 2025

(julio 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2025-321-006662-2 del 3 de junio de 2025.

Respetado señor XXXXXX,

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual presenta una serie de inquietudes sobre la viabilidad de adicionar un área de prestación rural a una empresa que presta el servicio de acueducto en un área urbana.

Sobre el particular, es pertinente señalar que nos permitimos atender las inquietudes con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[1], precisando que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Precisado lo anterior, procederemos a emitir respuesta frente a sus inquietudes, en los siguientes términos:

“1. ¿Es jurídicamente viable que una empresa que opera en un área urbana bajo contrato de operación pueda adicionar formalmente un área de prestación rural?”

Al respecto, es importante señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares dado que el Constituyente previó que la participación en la prestación de dichos servicios se basaría en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común.

Lo manifestado en precedencia, se encuentra en consonancia con el artículo 333 ibidem que, respecto a la actividad económica y la iniciativa privada, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

De acuerdo con lo anterior, la participación en la prestación de los servicios públicos domiciliarios tiene su fundamento en los principios de libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común, sin que ello implique la exigencia de permisos previos o requisitos no establecidos en la ley, con la finalidad de propender por la libre competencia económica de los intervinientes en la prestación de dichos servicios.

Por otro lado, el artículo 10 de la Ley 142 de 1994^[2] contempla el principio de libertad de empresa, conocido como libertad de entrada, en el que se indica que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”. Ello consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con lo cual se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

Ahora bien, el principio de libre elección del prestador se establece en el artículo 9 de la ley anteriormente mencionada, el cual busca garantizar que quien demande un bien o servicio, pueda tener una gama de ofertas que le permita decidir libremente a quien le compra, y de esta forma se impide que se restrinja la libre competencia económica.

En este sentido, es derecho de los usuarios la libre elección tanto del prestador del servicio, como del proveedor de los bienes necesarios para su obtención y utilización, dándole así primacía a los principios de libertad de competencia y elección del prestador del servicio, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo.

De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

Por tanto, constitucional y legalmente el régimen de servicios públicos se funda en un principio de libertad económica, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación.

No obstante lo anterior, el artículo 40 de la ley ibidem, permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción.

En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo.

Así las cosas, de existir libre competencia (como regla general) en la prestación de los servicios públicos domiciliarios; es decir, la concurrencia de diferentes prestadores de servicios públicos domiciliarios en un municipio, cada uno de ellos podrá entrar en el mercado a prestarlos sin limitaciones; sólo en caso de que no existieran oferentes en la medida que la competencia no es posible o porque resulta ineficiente frente a la prestación directa por parte del municipio, podría el municipio prestar de manera directa el servicio, para lo cual si cuenta con la infraestructura necesaria para ello no será necesario acudir a figuras contractuales de tercerización, mediante contratos de operación, figura que tiene aplicación bajo el contexto que para la prestación de los servicios el municipio u otro prestador requiere de otro especializado para ello. Sin embargo, no en todos los casos esta posibilidad se materializa.

Ahora bien, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 determina cuáles son las personas autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17”.

Con lo citado se puede concluir que, las personas que deseen prestar servicios públicos domiciliarios, cualquiera sea su propósito, necesariamente deben constituirse bajo cualquiera de las formas asociativas que de que trata el citado artículo 15 de la Ley 142 de 1994, dentro de las que se encuentra las organizaciones autorizadas, y que no existe una restricción de tipo contractual.

“2. En caso afirmativo, ¿cuáles serían los requisitos y el procedimiento recomendado para formalizar dicha adición ante las entidades competentes (CRA, SSPD, entidad territorial, etc.)?”

Al respecto, se reitera que el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 señala que las empresas de servicios públicos domiciliarios no requerirán permiso para desarrollar su objeto social, pero para operar deberán tener los permisos, concesiones y licencias previstos en los artículos 25 y 26 ibidem.

Bajo este entendido, por regla general, los prestadores definidos en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 debidamente constituidos y organizados, esto es, atendiendo las previsiones legales para su conformación, sin importar su naturaleza, puede prestar estos servicios o las actividades complementarias en cualquier lugar del territorio nacional, siempre que estos se encuentren incluidos en su objeto social y sin que para ello requieran la expedición de título habilitante alguno por parte del ente territorial.

Sin embargo, para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 ibidem según la naturaleza de sus actividades a desarrollar. Dichas concesiones, permisos y licencias corresponden a: las “Concesiones, y permisos ambientales y sanitarios” y a los “Permisos municipales”, que serán expedidos por cada una de las autoridades allí señaladas.

De otra parte, conforme con lo establecido en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, es deber de los prestadores informar el inicio de sus actividades a esta Superintendencia y a la respectiva comisión de regulación, para que estas autoridades puedan cumplir sus funciones.

“3. De ser posible realizar la adición, ¿puede esta darse por un acuerdo entre la empresa operadora de zona urbana y el municipio o se debe realizar un proceso licitatorio?”

Sobre el particular, es importante tener en cuenta que la Ley 142 de 1994 contiene disposiciones respecto al régimen contractual de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en particular es pertinente mencionar los siguientes:

“ARTÍCULO 30. Principios de interpretación. Las normas que esta Ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios.

(...)

ARTÍCULO 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 066 de 1997

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares ”.

En ese sentido, es claro que, en materia de contratación, la Ley 142 de 1994 respeta la libertad contractual como materialización de la libertad de empresa analizada con anterioridad y, en ese sentido, en ejercicio del derecho que les asiste a las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, cualquier modificación a un contrato de operación recae en la autonomía de la libertad de las partes.

Así mismo, se considera pertinente recordar que esta Comisión de Regulación no autoriza de ninguna manera la forma en la cual se deben realizar una figura contractual, salvo en el caso de las Áreas de Servicio Exclusivo - ASE, en las cuales la Ley 142 de 1994 determina que se debe realizar un proceso licitatorio y en ejercicio de la facultad dispuesta en el artículo 35 ^[3] de la misma ley, que no se configura en el caso en concreto.

Finalmente, lo invitamos a inscribirse en el taller virtual de regulación CRA, el cual tiene por objeto, presentar, mediante un material didáctico en línea, conceptos y fundamentos básicos de la regulación y conocimientos prácticos sobre la aplicación de los marcos regulatorios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. Usted puede acceder en cualquier momento y de forma gratuita siguiendo el enlace https://virtual.cra.gov.co/

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación, al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

JAMES A. COPETE RIOS

Subdirector de Regulación

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones ”.

3. “ARTÍCULO 35. Deber de buscar entre el público las mejores condiciones objetivas. Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes”.