CONCEPTO 78631 DE 2013

(27 de noviembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Asunto: Radicado CRA 20133210050422 del 11 de octubre 2013

Respetado señor Duque,

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto mediante la cual elevó la siguiente consulta:

“La expresión que a continuación enuncio fue hecha por una autoridad municipal a raiz de unas preguntas formuladas por un grupo de ciudadanos: "En cumplimiento de la ley que se encuentra vigente y no ha sido declarada inexequible, conforme a lo previsto en el Parágrafo 1°del Articulo 87 de la Ley 142 de 1994, cuando haya de pactarse contractualmente las tarifas de los servicios públicos, el proceso de concurrencia de oferentes es la empresas (sic) privadas (sic)".

De acuerdo con lo anterior solicito comedidamente me responda la siguiente pregunta:

1.- Cuando en un proceso de invitación pública la tarifa haya de pactarse de manera contractual, solamente pueden intervenir las empresas definidas por el Numeral 14.7 del Articulo 14 de la ley 142 de 1994?.

Solicito comedidamente que la respuesta sea enviada solamente al e-mail madumove@hotmail.com"

En atención a su solicitud, se procede a darle respuesta en los siguientes términos.

El parágrafo 1 del articulo 87 dela Ley 142 de 1994 dispone que:

“Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifanas, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los articulos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto estas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podra modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el articulo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podran ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley asi lo disponga". (Negrilla fuera del texto)

Ahora bien, sobre la interpretación de la Ley, es oportuno traer a colación lo dispuesto por el Articulo 27 del Código Civil que señala: “lNTERPRETAClON GRAMATICAL Cuando el sentido de la ley sea claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espiritu". (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espiritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento."

De igual forma se debe tener en cuenta lo establecido por el Artículo 28 ibidem, que indica "SIGNIFICADO DE LAS PALABRAS. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal."

Por su parte el articulo 31 del C.C., dispone: “INTERPRETACION SOBRE LA EXTENSION DE UNA LEY. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomara en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes. "

A su turno el ARTICULO 32 ibidem señala: "CRITERIOS SUBSlDIARIOS DE INTERPRETACION. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que mas conforme parezca al espiritu general de la legislación y a la equidad natural. "

Asi las cosas, se observa que en el parágrafo 1° del Articulo 87 de la Ley 142 de 1994, de forma clara se señaló que "Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación 1 mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos". Esta persona privada, por expresa definición del Articulo 14.7 de la Ley 142 de 1994 es aquella constituida mayoritariamente por particulares, es decir que su propiedad no necesariamente debe ser privada y pueden concurrir personas jurídicas mixtas o públicas en su constitución, siempre que no superen estos el 50,1% de la propiedad accionaria, ya que tal mayoria accionaria sólo la puede tener los particulares.

De la lectura del citado parágrafo se puede observar que el mismo esta estableciendo una regla especifica en cuanto al pacto de las tarifas por via del contrato para que una persona privada asuma la prestación de uno o varios servicios públicos. Caso en el cual estas tarifas no quedan sujetas a la metodologia tarifaria vigente, pero si a los diversos principios tarifarios previstos en los Articulos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 de la ley en estudio.

Adicionalmente este Parágrafo dispone que la Comisión de Regulación, podra con posterioridad a la firma del contrato revisar las tarifas para verificar que no se presentan abusos de posición dominante, violación del principio de neutralidad o que no se presenten prácticas tarifarias restrictivas de la competencia, caso en el cual podrá modificarlas. De igual manera asigna a las Comisiones de Regulación la potestad de revisar cada 5 años las formulas tarifarias pactadas en los contratos para la prestación de los servicios públicos.

Esta competencia es posterior a la firma del contrato y es potestativa de la Comisión.

Respecto de este Parágrafo 1º debe precisarse que el mismo se encuentra vigente y la Corte Constitucional se declaró INHlBlDA de fallar sobre este parágrafo, por el segundo cargo que presenta el accionante, por ineptitud de la demanda, mediante Sentencia C-150-03 de 25 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Dr. Manuel Jose Cepeda Espinosa. '...dicho cargo consiste en sostener que las normas acusadas favorecen la libertad de empresa y la iniciativa privada en perjuicio de los deberes sociales que recaen sobre el Estado respecto de la prestación de los servicios públicos esenciales, en concordancia del principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho, vulnerando asi los articulos 1°, 2°,58,333,334,365, 366 y 367 de la Constitución'

Sobre el alcance de esta norma la CRA ha hecho, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

En respuesta a la Radicación CRA N” 287 del 06 de Agosto de 2004.

"... En efecto, el Articulo 87 de la Ley 142 de 1994, prevé que cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta ley, la tarifa puede ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos.

En este orden de ideas, las fórmulas tarifarias, su composición, modificación e indexación que ofrezca el oferente, deben acogerse a todos y cada uno de los criterios contemplados en los articulos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 de la Ley de Servicios Publicos. No obstante, la violación de las prohibiciones contempladas en el Articulo 98 de la citada Ley sobre prácticas restrictivas de la competencia, o de cualquiera de las nonnas relativas a las funciones de las comisiones, puede dar lugar a que éstas sometan a regulación las tarifas de quienes no estuvieran sujetas a ella, y revoquen de inmediato las fórmulas de tarifas aplicables a quienes prestan los servicios publicos. En caso de apartarse de la metodologia de la CRA, la tarifa a cobrar a los usuanos no puede superar a la resultante de la aplicación de la regulación genénca expedida por esta entidad.

En tal medida, las fórmulas larifarias y las tarifas que apliquen los operadores como consecuencia de la adjudicación del contrato de operación con inversión para la gestión, financiación, diseño, operación, rehabilitación, expansión, construcción, reposición y mantenimiento de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, deben ceñirse irrestrictamente a la normatividad en comento y en caso de contraveninas, la Comisión tiene la facultad, en virtud del parágrafo 1 del Articulo 87 de la Ley 142 de 1994 de modificarlas de acuerdo con las normas regulatorias generales.. " (Subrayado y resaltado fuera de texto)

Por su parte en el Anexo 4 de la Resolución CRA 287 de 2004 mediante la cual se fija la metodologia tarifaria vigente de acueducto y alcantarillado, se indicó

8.5.3 Regulación y libertad de tarifas.

",..Por su parte y en concordancia con lo anterior, el articulo 87 de la Ley 142 de 1994, prevé que cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta ley, la tarifa puede ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos.

En este orden de ideas, las fórmulas tarifarias, su composición, modificación e indexación que ofrezca el oferente, deben acogerse a todos y cada uno de los cnterios contemplados en los articulos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 de la Ley de Servicios Públicos, no obstante y en caso de apartarse de la metodologia de la CRA, la tarifa a cobrar a los usuarios no puede superar a la resultante de la aplicación de la regulación genérica expedida por esta entidad⁽¹⁾

En tal medida, las fórmulas tarifarias y las tarifas que apliquen los operadores como consecuencia de la adjudicación del contrato de operación con inversión para la gestion, financiación, diseño, operación, rehabilitación, expansión, construcción, reposición y mantenimiento de los servicios púbiicos de acueducto y alcantaritiado, deben ceñirse irrestrictamente a la normatividad en comento y en caso de contravenirias, la Comisión tiene la facuitad, en virtud del parágrafo 1 del articulo 87 de la Ley 142 de 1994 de modificadas de acuerdo con las normas regulatorias genencas⁽²⁾ expedidas por CRA...."(Subrayado y resaltado fuera de texto)

A su vez, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en concepto 258 de 2013 se pronunció sobre dicho parágrafo, concluyendo:

"Se observa que el Legislador en virtud de su facuitad de configuración, dispuso que cuando se celebren contratos mediante invitación púbiica en los que "empresas privadas" hagan ta financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos a los cuales se refiere el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la tarifa podrá ser tomada como un elemento para el otorgamiento de los contratos, es decir que podrá ser pactada contractualmente. Dicha posibilidad no fue otorgada para ningún otro tigo de empresas de servicios públicos domiciliarios." (Negriita y subrayado fuera de texto)

Cordial Saludo

JULIO CÉSAR AGULERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Nuevo marco regulatorio (metodología para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado)

2. ídem