CONCEPTO 78651 DE 2013

(27 de noviembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Asunto: Radicado CRA No. 2013-321-005303-2 del 30 de octubre de 2013.

Respetado doctor Kallmann:

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto. en la cual presenta inquietudes relacionadas con la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Santiago de Cali. Frente a lo solicitado daremos respuesta a cada una de sus inquietudes en el mismo orden en el que fueron planteadas, con la aclaración que esta Entidad no emite conceptos de carácter particular, sino que por el contrario. sus conceptos son de carácter general relacionados con el tema materia de consulta.

1. "Si el saneamiento ambiental, que constitucionalmente (art 49) se encuentra a cargo del estado, y entre ellos la limpieza y el barrido de las vías y áreas públicas, es un componente que deba enmarcar beneficio común de los ciudadanos (...) solicitamos su intervención, en cualquier sentido para ajustar las condiciones de la prestación del barrido, bien sea garantizando el saneamiento básico, reconociendo que algunos prestadores deben ser los directos responsables (...) o bien reconociendo que existe libre competencia en barrido, y solo debe responde por la limpieza frente al predio del suscriptor (...)"

En relación con lo indicado en esta inquietud, es preciso señalar que el artículo 5 de la Ley 142 de 1994 dispone que es competencia del municipio asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, entre otros, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo 6 de la citada ley.

Asimismo, el numeral 19 del artículo 3 de la Ley 1551 de 2012 señala que corresponde al municipio:

"19. Garantizar la prestación del servicio de agua potable y saneamiento básico a los habitantes de la jurisdicción de acuerdo con la normatividad vigente en materia de servicios públicos domiciliarios".

En este sentido, corresponde a los municipios garantizar la prestación de los servicios de saneamiento básico y por ende esta Comisión de Regulación no puede atender su solicitud en los términos por usted planteados.

En cuanto al esquema de prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Santiago de Cali, es necesario señalar que hasta la fecha dicha entidad territorial no ha solicitado la verificación señalada en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, relacionada con la incorporación de cláusulas de servicio exclusivo en los contratos de prestación del servicio público de aseo, razón por la cual, existe libre competencia en dicha ciudad.

Por su parte, el Decreto 1713 de 2002 en su artículo 1, define:

"Barrido y limpieza. Es el conjunto de actividades tendientes a dejar las áreas públicas libres de todo residuo sólido esparcido o acumulado.

Limpieza de áreas públicas. Es la remoción y recolección de residuos sólidos presentes en las áreas públicas mediante proceso manual o mecánico. La limpieza podrá estar asociada o no al proceso de barrido.”

Por lo anterior, las actividades incluidas dentro del Componente de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas públicas corresponden al barrido de cunetas en las vías y despápele de las áreas públicas.

A su turno, el artículo 52 del mencionado Decreto establece que las "labores de barrido y limpieza de vías ya áreas públicas son responsabilidad de las personas prestadoras del servicio de aseo y deberán realizarse con una frecuencia tal que estén siempre limpias y aseadas”.

Igualmente, es necesario recalcar que el parágrafo del artículo 31 de la Resolución CRA 351 de 2005, señala:

“Articulo 31. Responsabilidad de la prestación del banido y limpieza de áreas públicas. El área de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que corresponde a cada prestador puede o no coincidir con el área geográfica de prestación del servicio de recolección y transporte, en los eventos en que exista más de un prestador en el mismo municipio. En tal caso, la responsabilidad por la prestación del barrido y limpieza de la totalidad de las vías y áreas públicas corresponde conjuntamente a todos los prestadores de dicho servicio, quienes podrán acordar los mecanismos a que haya lugar para garantizar la efectiva prestación del servicio en toda el área urbana del respectivo municipio.

En tal sentido, deberán delimitar claramente las vías y áreas públicas del suelo urbano cuyo barrido y limpieza son responsabilidad de cada uno de los prestadores, así como las frecuencias correspondientes, señalar el responsable de la recolección y transporte de dichos residuos, y la forma de distribuir los costos correspondientes entre prestadores.

Parágrafo. En todo caso se entenderá que, frente al suscriptor, el responsable de la prestación del servicio de barrido y limpieza será su prestador de recolección y transporte". `

En consecuencia, corresponde al prestador de la actividad de recolección y transporte del servicio, la obligación de verificar la calidad y continuidad en la prestación del componente de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, acorde con las frecuencias y kilómetros establecidos en el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos -PGIRS- y el respectivo Contrato de Condiciones Uniformes.

En todo caso, si existen inconvenientes en la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Santiago de Cali, originados por problemas de competencia desleal y/o abuso de posición dominante, entre los prestadores del servicio público de aseo, le sugerimos poner de manifiesto dicha situación ante la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1340 de 2009.

En lo pertinente a la acción de "ajustar las condiciones de la prestación del barrido" le informamos que la misma corresponde al Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, encargado de la definición de la política sectorial, y, por ende, por lo que en aplicación del artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos traslado a dicha entidad para lo de su competencia.

2. “También tenemos la inquietud respecto de las condiciones de la prestación del barrido, pues los prestadores que participaron en la licitación y contrataron con EMSIRVA, deben estar en estricto cumplimiento a lo dispuesto en el Reglamento Técnico Operativo (…)"

En relación con su inquietud, de manera respetuosa se informa que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, tiene la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho, posible; y, en los demás casos la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos para que las operaciones de los monopolios o de los competidores sea económicamente eficiente, no implique abuso de la posición dominante, y produzca servicios de calidad; teniendo en cuenta las facultades establecidas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994.

Por lo anterior, esta Comisión no se pronuncia sobre diferencias eminentemente contractuales, que se susciten entre las personas prestadoras de servicios públicos y las entidades territoriales, por cuanto carece de competencia para interpretar sus estipulaciones, dado que esta actividad se encuentra reservada para las partes y al juez natural del contrato. Sin embargo, las condiciones pactadas no pueden apartarse de lo dispuesto de manera general en la normatividad expedida por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 142 de 1994.

3. "Ahora bien, respecto de las tarifas; las emitidas por los operadores contratados son emitidas por EMSlRVA, en calidad de entidad tarifaria local, y corresponden a los datos y medidas oficialmente expedidos. Las tarifas de los otros operadores en Cali, respecto del componente de barrido son sustancialmente más bajas (…)”

La tarifa para el componente de barrido y limpieza debe ser calculada de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 10, 24, 31 y 32 de la Resolución CRA 351 de 2005.

Ahora bien, en caso que el cálculo de las tarifas de los prestadores presenta alguna inconsistencia le recomendamos que se remita a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ya que de conformidad con lo previsto en el numeral 79.1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 que establece: "Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad".

De otra parte, si considera que se ha incurrido en prácticas tarifarias restrictivas de la competencia, de las que trata el artículo 98 de la Ley 142 de 1994, le sugerimos remitirse a la Superintendencia de Industria y Comercio toda vez que es la entidad competente para investigar este tipo de conductas.

4. "Queremos conocer si fuere del caso, que su entidad nos informe si ha concedido concepto de legalidad a los CONTRATOS DE CONDICIONES UNIFORMES de los siguientes operadores del servicio público domiciliario de aseo en Cali (...) En caso afirmativo, si en su clausulado o en sus anexos contienen las zonas de prestación del servicio, las condiciones técnicas y de acceso y macro rutas y micro rutas de las frecuencias de prestación del servicio de barrido. También que se nos señale sin en dichos contratos de condiciones uniformes, dentro de su articulado se establece una cláusula de obligaciones de la persona prestadora, y si dentro de ellas, se encuentra el realizar el barrido de vías y áreas públicas que le correspondan (…)"

Dentro de la verificación de la base de datos, esta comisión ha emitido el concepto de legalidad Contratos de Condiciones Uniformes, de los siguientes operadores del servicio público de aseo en la ciudad de Santiago de Cali:

- Misión Ambiental SA. E.S.P., mediante el radicado CRA 20102110049121 del 28 de julio de 2010.

- Limpieza y Servicios Públicos- LYS SA. E.S.P, mediante el radicado CRA 20112110065991 del 19 de septiembre de 2011.

- Proyecto Ambiental S.A. E.S.P, mediante el radicado 2011-211-00-2661-1 del 14 de marzo de 2011.

Respecto a su duda sobre el clausulado del Contrato de Condiciones Uniformes, nos permitimos mencionar que de acuerdo con la cláusula 42 de la Resolución CRA 376 de 2006, hace parte del contrato el anexo técnico en el cual se debe especificar la zona de prestación del servicio, las condiciones técnicas y de acceso y las condiciones para la prestación del servicio.

5. "Por último, queremos poner en su conocimiento, una comunicación que unos de estos operadores ajenos a la licitación (LYS), le remite a un suscriptor de nuestra zona, donde a través del proceso de desvinculación, recuperamos la prestación del servicio de recolección y transporte en esa edificación nueva, pero le advierte que seguirá facturándoles indefinidamente el servicio de barrido, argumentándose en esos vacíos de la norma del art. 31 de la Resolución CRA 351 de 2005, que no señalan claramente los responsables de la limpieza y el barrido de todas las vías y áreas públicas, y los "habilita" a considerarse prestadores de barrido, sin garantizar esta tarea, sino apenas un barrido frente al predio. "

Al respecto, a esta Comisión de Regulación no le es posible hacer pronunciamiento alguno de la carta en mención, por cuanto de acuerdo con lo establecido en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, es competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vigilar la correcta aplicación de los actos administrativos. En este sentido si considera que se ha realizado una errónea aplicación de la metodología tarifaria le sugerimos exponer su caso ante dicha entidad.

Cordial Saludo

JULIO CÉSAR AGULERA WILCHES

Director Ejecutivo