CONCEPTO 20250300080521 DE 2025

(julio 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2025-321-006723-2 del 05 de junio de 2025.

Respetada señora XXXXXX,

Recibimos su comunicación con el radicado del asunto, con la cual solicita que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se pronuncie sobre los siguientes aspectos:

”(...)

1. Los prestadores u operadores que tengan y apliquen “tarifa contractual”, en virtud de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 87 de la Ley 142 de 1994; tienen la obligación de aplicar las disposiciones regulatorias establecidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico [CRA] en la Resolución N° 688 de 2014, teniendo en cuenta la excepción al ámbito de aplicación contenida en el artículo primero de este acto administrativo.

2. Los prestadores u operadores que tengan y apliquen “tarifa contractual”, en virtud de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 87 de la Ley 142 de 1994; le son oponibles y exigibles las disposiciones regulatorias previstas en los artículos 2.1.2.1.10.1, 2.1.2.1.10.2 y 2.1.2.1.10.2.A de la Resolución CRA 943 de 2021 (modificados por la Resolución CRA 971 del 28 de julio de 2022), teniendo en cuenta que estas disposiciones hacen parte integral de la metodología tarifaria establecida con la Resolución CRA 688 de 2014

(...)"

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que tal como fue señalado en su solicitud, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Resulta del caso precisar que el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994^[2] dispone que “(...) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, (...) se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993".

De esta manera, entre las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios públicos media un vínculo de tipo contractual, como resultado de la licitación pública y en tal medida, las condiciones de la negociación, los derechos y las obligaciones de las partes, entre otros aspectos, se encuentran estipuladas en el respectivo contrato y su relación se rige por los términos allí establecidos.

Sobre esta base, acorde con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos de las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por las normas del derecho privado (normas comerciales y civiles), salvo que la Constitución Política o la referida ley dispongan lo contrario.

Ahora bien, en materia tarifaria, se tiene que conforme con lo dispuesto en el numeral 73.11 del artículo 73 de la mencionada Ley, esta Comisión de Regulación tiene a su cargo la función de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

Así, en ejercicio de las facultades conferidas al regulador, se expidieron las Resoluciones CRA 688 de 2014^[3] y CRA 825 de 2017^[4], compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021^[5], que constituyen las metodologías tarifarias para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

A partir de estas premisas normativas, se tiene que las metodologías tarifarias establecidas por esta Comisión de Regulación son de obligatorio cumplimiento por parte de las personas prestadoras de dichos servicios, sujetas a su ámbito de aplicación, que al fijar sus tarifas deben someterse a la regulación de esta Comisión, tal y como lo dispone el numeral 88.1 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones contenidas en la ley, especialmente la señalada en el parágrafo 1 del artículo 87 la Ley 142 de 1994.

En ese sentido, conforme a lo dispuesto en el referido parágrafo está permitido que en los contratos que celebren las entidades públicas con empresas de servicios públicos domiciliarios para encargarle a estas la prestación total o parcial de un determinado servicio público, se pacten fórmulas tarifarías distintas a las señaladas por esta Comisión de Regulación.

En efecto, dicha norma prevé lo siguiente:

"PARÁGRAFO 1. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga.”. (Subrayas por fuera del texto original).

Adicionalmente, el artículo 1.12.10 de la Resolución CRA 943 de 2021 previó como regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o las personas prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios, que:

“En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las formulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142.

En ese sentido, los contratos en los que se pacte la tarifa contractual se deben incluir las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación, así como el sometimiento de la persona prestadora a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe subordinarse para la prestación del servicio y las sanciones ante el eventual incumplimiento.

En relación con lo anterior, se pone de presente que, el proponente al presentar su propuesta en materia de tarifas debe someterse a los límites establecidos en la ley y, una vez suscrito el contrato, la fórmula deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En estos casos, la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación general expedida por esta Comisión de Regulación. Esto, acorde con lo dispuesto en el artículo 1.12.11."Estabilidad regulatoria” de la Resolución CRA 943 de 2021.

Se pone de presente que, el principio de estabilidad regulatoria otorga a los prestadores cierta libertad al momento de señalar las tarifas aplicables en ejecución de los contratos que suscriba con otros prestadores para la operación de los servicios, pero limita su autonomía contractual, puesto que las tarifas que se vienen cobrando en ejecución del contrato de operación no pueden ser superiores a las tarifas que resulten de aplicar la regulación de esta Comisión de Regulación.

Igualmente, de conformidad con dicha disposición, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.

Cabe resaltar que, si bien resulta jurídicamente viable que en un contrato se acuerde una fórmula tarifaria (contractual), tal circunstancia no habilita al prestador a desconocer las demás normas sectoriales que atañen a la prestación del servicio o impedir que los destinatarios del régimen tarifario que se encuentre vigente puedan cumplir con sus obligaciones.

Ahora bien, en cuanto a la segunda consulta formulada, relacionada con la oponibilidad de las disposiciones contenidas en los artículos 2.1.2.1.10.1, 2.1.2.1.10.2 y 2.1.2.1.10.2.A de la Resolución CRA 943 de 2021, modificados por la Resolución CRA 971 de 2022, se indica que dichas disposiciones hacen parte integral de la metodología tarifaria definida en la Resolución CRA 688 de 2014.

Cabe precisar que, si bien en los contratos que se celebren bajo el esquema previsto en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 se exige que se incluyan las fórmulas tarifarias correspondientes, su composición por segmentos, su modificación e indexación, ello no implica que se deban aplicar automáticamente las disposiciones propias de la metodología tarifaria regulada establecida por esta Comisión de Regulación, tales como la elaboración del Plan de Obras e Inversiones Regulado - POIR -, la constitución de provisiones o el uso de encargos fiduciarios para su administración. Dichas obligaciones son propias del régimen de libertad regulada, definido en la Resolución CRA 688 de 2014, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, siendo exigibles a aquellas personas prestadoras que se encuentren sujetas a dicha metodología, conforme a su artículo primero.

En consecuencia, las disposiciones mencionadas no resultan oponibles a los prestadores que operan bajo un esquema de tarifa contractual, en tanto no estén sometidos a la metodología tarifaria expedida por esta Comisión. Lo anterior sin perjuicio de la facultad de esta Comisión para intervenir en los términos del parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, cuando se presenten abusos de posición dominante, violaciones al principio de neutralidad o afectaciones a los usuarios, casos en los cuales podrá revisar o modificar las fórmulas tarifarias pactadas.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

JAMES A. COPETE RIOS

Subdirector de Regulación

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo".

2. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".

3. "Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana”, modificada, adicionada y aclarada por la Resolución CRA 735 de 2015.

4. "Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan ”, modificada y adicionada por la Resolución CRA 844 de 2018.

5. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones ”.