CONCEPTO 20250300082851 DE 2025

(julio 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Señores

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2025-321-007889-2 del 10 de julio de 2025.

Respetado señor XXXXXX:

Recibimos la comunicación en asunto mediante la cual hace la “Remisión de observaciones técnicas a los estudios de Mercado, Comercialización e Índices de Actualización Tarifaria del del nuevo marco tarifario del servicio público de aseo” y solicita la remisión de la información, bases de datos históricas, fórmulas, definiciones y ejercicios empleados.

Previo a dar respuesta, se aclara que en su comunicación se remiten varias solicitudes que corresponden a términos diferentes, por lo tanto, lo relativo a la solicitud de información se contestará mediante la presente comunicación mientras que los comentarios y observaciones recibidos frente a los estudios publicados por esta Comisión de Regulación se contestarán en los términos del numeral 2 del artículo 14 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[1].

Ahora bien, se precisa que de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el ámbito de sus competencias.

Respecto a su consulta es pertinente señalar que el artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA indica lo siguiente:

“ARTÍCULO 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

(...)

5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

(...)

PARÁGRAFO. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información”.

Así las cosas, tanto el estudio de la actividad de Comercialización y Gastos Administrativos como los "(...) los parámetros operativos y financieros utilizados, así como los indicadores de calidad con sus fórmulas, definiciones y series históricas”, se construyeron integrando diversas fuentes de información que per mitieron reflejar la realidad operativa y financiera de las empresas prestadoras del servicio, combinando datos obtenidos a través de encuestas mediante las cuales se recopiló información directa sobre aspectos operativos y de gestión, y con la información derivada de los registros contables correspondientes a gastos administrativos y costos operativos, esta información se obtuvo gracias al proyecto de interoperabilidad de información entre la SSPD y la CRA que permitió realizar la consulta del formato FC01 por el cual las empresas prestadoras reportan un mayor detalle de los gastos de prestación de los servicios públicos.

En ese sentido, se considera pertinente mencionar que la Ley Estatutaria 1266 de 2008^[2] en su artículo 3 ^[3] definió la información financiera como "(...) aquella referida al nacimiento, ejecución y extinción de obligaciones dinerarias, independientemente de la naturaleza del contrato que les dé origen”.

En virtud de lo anterior, la información que conforma el modelo del estudio solicitado y la información complementaria referida a parámetros, indicadores, definiciones y series históricas, son claramente de este tipo al contener información de los estados financieros de las diferentes personas prestadoras del servicio público de aseo y dado que estos datos reflejan los gastos administrativos y costos operativos de los prestadores, su divulgación podría comprometer la competitividad y estrategias internas de las empresas. Ahora bien, es pertinente señalar que los usuarios de información financiera como lo es la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico como receptora de dicho tipo de información en los términos descritos anteriormente, tienen deberes respecto al trato y resguardo de la misma, en ese sentido el artículo 9 ^[4] de dicha ley, establece que, esta Entidad debe, entre otras, guardar reserva sobre la información que les sea suministrada por los titulares de la información y utilizar la información únicamente para los fines para los que le fue entregada.

Así mismo, es pertinente señalar que la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto de la información que debe ser considerada como objeto de reserva, frente a lo cual en sentencia C- 951 del 2014^[5] indicó que:

“Este contenido normativo otorga el carácter de reservado a la información contenida en los bancos de datos que revista la característica de tener un componente comercial y financiero, a partir del cual se pueda efectuar un análisis de riesgo, como una materialización de la garantía constitucional consagrada en el artículo 15 de la Carta Política. (...)

Es a partir de lo previsto en el artículo 15 C.P., entonces, que el Constituyente ha calificado a los libros de contabilidad como documentos privados, cuyo acceso es constitucionalmente legítimo en tres supuestos definidos: (i) cuando sean solicitados por las autoridades administrativas de carácter tributario y para los fines propios de sus funciones; (ii) cuando el requerimiento lo realice una autoridad judicial; o (iii) en el marco de las actividades de inspección, vigilancia e intervención del Estado. Esta restricción supone, a juicio de la Corte, que en los demás eventos el acceso a los libros de contabilidad se encuentra restringido, en tanto sólo interesa a los propósitos y fines de las empresas y comerciantes. Ello, por supuesto, sin perjuicio de la posibilidad que la información relacionada con balances, estados de pérdidas y ganancias, etc., pueden ser presentados voluntariamente por el titular o exigidos por una entidad crediticia o comercial, para efectos de análisis de solvencia o de capacidad de pago del cliente potencial. Ello en razón a que estas hipótesis son legítimas, en tanto difieren de la incorporación de los “estados financieros del titular” a archivos y bancos de datos, con el ánimo de que sean divulgados a partir de las reglas ordinarias de tratamiento de datos personales, consagrados en la normatividad estatutaria. (...)"

De otra parte, la información contenida en el estudio de la actividad de Comercialización y Gastos Administrativos junto con la información parámetros, indicadores, definiciones y series históricas, se enmarcan en lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 18 de la Ley 1712 de 2014^[6].

Lo anterior por cuanto la Corte Constitucional adopta la definición de secreto empresarial de la Comunidad Andina de Naciones, cuyas decisiones hacen parte del Bloque de Constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Política, la cual ha definido el secreto empresarial como:

“(.) cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea:

a) secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva;

b) tenga un valor comercial por ser secreta; y

c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta"^[7].

Así mismo, el artículo 18 de la referida Ley 1712 de 2014 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 18. Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurídicas. Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos:

a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011.

(Corregido por Art. 1, Decreto Ley 2199 de 2015.)

b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad;

c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales”

Es de recordar que el acceso a la denominada información pública clasificada, el cual puede ser denegado mediante decisión motivada, cuando pudiere causar un daño, entre otros derechos, a los secretos comerciales e industriales. Esta disposición fue declarada exequible en la Sentencia C-274 de 2013, por cuanto la Corte consideró que tal limitación resulta razonable a la luz de los parámetros de constitucionalidad establecidos por la jurisprudencia, toda vez que protege un interés constitucional imperioso y la restricción de acceso a esta información ha sido considerada razonable y proporcionada, por el daño que puede causar a la intimidad y a los derechos económicos de los ciudadanos

En este sentido, de acuerdo con la interpretación de la Corte Constitucional en la sentencia C 951 de 2014, considera que las mismas consideraciones deben cobijar a los planes de las empresas de servicios públicos, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, estos servicios pueden ser prestados por múltiples empresas, de manera que existe una evidente competencia entre las mismas, con lo cual, dentro de estos planes se contienen información fundamental para la viabilidad del negocio y por tanto, sus contenidos constituyen el núcleo de la libertad de empresa y la libre competencia establecida en el artículo 333 de la Constitución Política. Así las cosas, dentro de la información contenida en el plan estratégico se incluye toda la información valiosa para su titular, como por ejemplo las cifras contables y, por consiguiente, su reserva constituye una garantía para la libre competencia.

Cabe mencionar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha considerado que para que la información considerada como secreto empresarial pueda ser amparada por la reserva allí prevista debe ser “susceptible de ser empleada para obtener un beneficio económico, que genere una ventaja a su poseedor dentro del mercado para proveer un producto o servicio^[8]”

En ese sentido, la información contenida en los modelos solicitados, contienen información que puede otorgarle una ventaja a la persona prestadora que lo reciba, aun cuando se presente de manera anónima al proveer información financiera que devela la posición de las otras personas prestadoras.

En ese orden de ideas, una vez realizadas las anteriores precisiones, es pertinente mencionar que el “Estudio Comercialización y Gastos Administrativos” contiene toda la información necesaria para que las personas prestadoras puedan tener claridad sobre los datos y parámetros usados por esta Comisión de Regulación para determinar la propuesta recomendada, toda vez que en la sección “4. Propuesta Regulatoria” del documento “Estudio

Comercialización y Gastos Administrativos”, se establece la fórmula requerida para el cálculo del factor comercial y administrativo, la cual se presenta a continuación:

Gastos administrativos

Costos de producción

Como se aprecia, de la fórmula que precede se obtiene el resultado del cálculo del factor de gestión comercial y administrativa para cada una de las empresas analizadas, el promedio de los resultados de cada una de las empresas y dentro del periodo de tiempo configura el resultado presentado en el estudio, por esto, los factores resultantes han sido detalladamente expuestos en dicho documento, incluyendo los porcentajes de gastos administrativos reconocidos para cada segmento de actividad y no se configura la necesidad de publicar información adicional dada la reserva de los datos para este estudio en particular.

Adicionalmente, en lo referente a la información de parámetros, indicadores, definiciones y series históricas, en la sección 5.3 y en los anexos del 5 al 12 contenido en el Estudio de Mercado publicado en el portal web de esta Comisión de Regulación se cumple con presentar la información necesaria, sintetizada y lo suficientemente descrita para que los interesados en verificarla puedan hacerlo sin requerir el detalle que solicita en su comunicación.

Así las cosas, no se ve afectada la publicidad a la cual tienen derecho los ciudadanos, y en especial las personas prestadoras objeto de la regulación emitida por esta Comisión de Regulación.

Es preciso señalar también que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.3.6.3.3.11. del Decreto 1077 de 2015 los resultados de los estudios que adelante esta Comisión de Regulación para la adopción de las fórmulas se harán advirtiendo que son elementos de juicio para esta Comisión, por lo cual, no comprometen la posición de la metodología tarifaria que se expida.

Con lo cual, estos estudios se constituyen en documentos borrador al contener la propuesta recomendada en cuanto a la propuesta regulatoria, mas no la fórmula definitiva que se establecerá mediante acto administrativo, así las cosas, la jurisprudencia ha entendido el término “documentos borrador”, como aquellos “elaborados por un usuario y siguen un flujo de revisión y aprobación en un estado que llamaremos “borrador” hasta llegar al documento final aprobado (con forma documental fija y contenido estable)”^[9]. Por tanto, cuando se expida la metodología tarifaria, el anexo del acto administrativo contendrá todos los parámetros y elementos que justifican y explican la fórmula tarifaria establecida y el procedimiento para determinarla.

Ahora bien, en lo referente a su solicitud de “Publicación completa del ejercicio de clúster aplicado por la CRA”, le informamos que esta entidad recopilará y consolidará la información pertinente para verificar y validar los distintos escenarios a los cuales se hacen referencia en el estudio de estructura de mercado en la sección 5.3.1.2. para su conocimiento, con lo cual se responderá antes del vencimiento del término consagrado para ello, sin superar la fecha del 8 de agosto de 2025.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse al teléfono en Bogotá (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional 01 8000 517 565, y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

JAMES A. COPETE RIOS

Subdirector de Regulación

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

2. "Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones”.

3. "(...) Información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países.

Para todos los efectos de la presente ley se entenderá por información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, aquella referida al nacimiento, ejecución y extinción de obligaciones dinerarias, independientemente de la naturaleza del contrato que les dé origen”.

4. “ARTÍCULO 9o. Deberes de los usuarios. Sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente ley y demás que rijan su actividad, los usuarios de la información deberán:

1. Guardar reserva sobre la información que les sea suministrada por los operadores de los bancos de datos, por las fuentes o los titulares de la información y utilizar la información únicamente para los fines para los que le fue entregada, en los términos de la presente ley”.

5. MP: Martha Victoria Sáchica Méndez.

6. “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones".

7. Decisión 486 de 14 de septiembre de la Comunidad Andina de Naciones.

8. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, Sentencia del 25 de febrero de 2020, Expediente RI 25000-23-42-000-2019-00991-00, M.P. Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón

9. Colección de instrumentos técnicos “Documentos electrónicos de archivo y sistema de gestión de documentos electrónicos de archivo SGDA; conceptos básicos, buenas prácticas e ideas para avanzar” https://archivobogota.secretariageneral.gov.co/sites/default/files/documentacion-archivo/02_Documentos_Electronicos_Archivo_SGDEA_Conceptos_ba%CC%81sicos.pdf