CONCEPTO 86661 DE 2021

(noviembre 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.,

Asunto: Radicado CRA 2021-321-008827-2 del 26 de octubre de 2021.

Respetado representante Rodríguez,

En atención a la propuesta de reforma a la Ley 142 de 1994 contenida en el Proyecto de Ley No. 147 de 2021 “Por medio de la cual se dictan medidas para proteger a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, telefonía celular, internet, y televisión, se modifica la Ley 142 de 1994 y se dictan otras disposiciones”, presentamos las siguientes consideraciones:

Se observa que la propuesta contenida en el Proyecto de Ley No. 147 de 2021 Cámara, pretende modificar el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 incluyendo una disposición en virtud de la cual previo a la suspensión por Incumplimiento en el pago del servicio, la persona prestadora deberá, mediante una comunicación, informar al usuario no haber recibido el correspondiente pago, Indicándole, además, el medio para que remita el respectivo comprobante. Por su parte, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la referida comunicación, el usuario deberá remitir el comprobante de pago, so pena de constituirse en mora y proceder a la suspensión del servicio.

Igualmente, la propuesta de modificación Incluye un parágrafo que establece una regla especial para los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en virtud de la cual, “(...) Para el servicio de agua potable y alcantarillado, las empresas de servicios públicos domiciliarios solo podrán proceder a la suspensión del servicio por incumplimiento cuando trascurrido un mes sin que el usuario allá (sic) aportado el respetivo (sic) comprobante de pago”.

De acuerdo con el texto del articulado, se limita la realización de la actividad de suspensión a las empresas de servicios públicos domiciliarlos, sin tener en cuenta que, el artículo 15 de la Ley 142 de 1992 establece quienes pueden prestar los servicios públicos domiciliarios, encontrándose habilitadas para esta actividad no solo las empresas sino también los productores marginales, los municipios cuando asuman la prestación de forma directa y las organizaciones autorizadas.

De otra parte, se considera que introducir trámites adicionales que conllevan mayores plazos para que las personas prestadoras de los servicios públicos puedan hacer efectiva su obligación de suspender el servicio, cuando quiera que se presente Incumplimiento en la obligación de pago de las obligaciones derivadas del contrato de condiciones uniformes, podría contradecir el criterio de suficiencia financiera en virtud del cual las tarifas de los servicios públicos deben garantizar la recuperación de los costos y gastos que genere la operación y permitir remunerar el patrimonio de los accionistas, en las mismas condiciones de una empresa eficiente, toda vez que el legislador podría estar enviando una señal a los usuarios y/o suscriptores, de estar habilitando el pago tardío de las obligaciones derivadas del contrato de prestación de los servicios públicos domiciliarlos, lo cual impactaría negativamente la liquidez financiera de las personas prestadoras y con esto la sostenibilidad misma de la prestación de los servicios públicos en condiciones de cobertura, calidad y continuidad, tal y como lo exige la Constitución Política de Colombia.

En el mismo sentido, se estima que las medidas propuestas afectarían la sostenibilidad de las personas prestadoras y como consecuencia la posibilidad del acceso a esos servicios públicos para usuarios nuevos, es decir de ampliación de cobertura, asociado a un menor recaudo, como consecuencia de la disposición de los usuarios y/o suscriptores de no pagar oportunamente por el servicio, bajo el supuesto de contar con plazos ampliamente extendidos para ponerse al día en su deberes contractuales, desincentivando una adecuada cultura de pago pues, en últimas, a pesar de estar en mora, se promueve un beneficio que consiste en que los servicios no se podrían suspender.

Deben existir medidas que Incentiven y generen la cultura del pago por parte de los usuarios. La literatura señala que la disponibilidad del pago de los usuarios depende de la presión social, de la percepción de los sacrificios y beneficios Implícitos que el pago tiene en el servicio y las consecuencias efectivas de no realizarlo⁽¹⁾.

Entre esas consecuencias se encuentra la pronta suspensión o corte del servicio por su no pago y el cobro del costo de reinstalación o reconexión; si el ordenamiento jurídico se modifica para prorrogar esa suspensión, se reducen las consecuencias negativas del no pago y con ello se disminuyen los sacrificios de no pagar y el de recuperación de los costos de una actividad del servicio que Implica un esfuerzo financiero y operativo a los prestadores, lo que en el largo plazo puede poner en riesgo la prestación del servicio.

Por las razones expuestas, se encuentra que la propuesta de modificación al artículo 140 de la ley 142 de 1994 y en especial la regla según la cual solo después de un mes contado a partir del vencimiento de la factura vencida se podría suspender el servicio, podría afectar la liquidez, el flujo de caja y en general la solvencia de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, poniendo en riesgo su estabilidad y situación financiera y en últimas la prestación de los servicios públicos domiciliarlos.

Cabe recordar que los criterios de eficiencia y suficiencia financiera han sido ampliamente desarrollados en reiterada jurisprudencia y especialmente vale la pena traer a colación el siguiente aparte de la sentencia C-353 de 2006 en el cual la Corte constitucional señaló lo siguiente:

“(...) Además, dado que la prestación del servicio ha de ser eficiente y que debe respetar

los principios de solidaridad y universalidad, las empresas que proporcionan el bien o

servido no pueden trabajar a perdida, es decir, deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimo beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuarios. De esta manera los costos fijos a los que alude la norma demandada, es decir los que reflejan los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independiente del nivel de uso, hacen que el prestador del servicio reciba cierto dinero con el cual, dentro de la libre competencia, se logre que la empresa sea viable y garantice la disponibilidad permanente del servicio y su prestación de manera eficiente”.

De otro lado, se plantea una modificación a la causal de suspensión, relacionada con la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio proponiendo que la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarlos deba acreditar ante las Comisiones de Regulación la información y pruebas sobre la alteración, para así proceder al cobro adicional, con base al consumo estimado por metodología y previo acompañamiento de las Comisiones de Regulación.

Sobre este particular, se considera pertinente precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarlos ejercer control y vigilancia a las personas prestadoras de los servicios públicos, de manera que es función de esa entidad “Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyarlas labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones”.

En ese orden de ideas, si se atribuye a las Comisiones de Regulación la fundón de investigar y sancionar la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario y/o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación, la iniciativa legislativa estaría promoviendo un conflicto de competencias entre entidades de naturaleza jurídica distinta, autónoma e independiente que acarrearía inseguridad jurídica para los destinatarios de la norma. La Comisión de Regulación es una entidad que regula los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo y como tal no puede ser juez y parte, para ello existe la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con funciones de inspección, control y vigilancia.

En este punto es menester recordar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, las Comisiones de Regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servidos públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad; por tal motivo no es compatible con esta función aquella relacionada con investigar y sancionar eventuales incumplimientos de las obligaciones derivadas de los contratos de condiciones uniformes, lo cual como se indicó en línea anteriores, en el régimen actual hace parte del ámbito de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

De otra parte, se observa que la propuesta contenida en el Proyecto de Ley No. 147 de 2021 Cámara, pretende modificar el artículo 142 de la Ley 142 de 1994 incluyendo la siguiente disposición: “Para la liquidación y pago de todos los gastos de reconexión dentro de los servicios públicos domiciliarios, que pueden establecer este cobro, este no podrá exceder a un día del Salario Mínimo Legal vigente (SMLVI(SIC)”.

Sobre el particular, se debe tener en cuenta que de acuerdo con lo previsto en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, a partir del criterio de suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas, entre otros, garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, Incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento, de esta forma, la misma Ley contempló en su artículo 99, numeral 99.9, que con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata dicha Ley para ninguna persona natural o jurídica. De esta forma, se sugiere revisar dicha propuesta relacionada con la condición bajo la cual para la liquidación y pago de todos los gastos de reconexión, no podrá exceder a un día del salarlo mínimo legal mensual vigente por cuanto los costos deberán corresponder a aquellos en que realmente incurra el prestador para reconectar el servicio.

En este sentido, el inciso 1^o del artículo 96 de la Ley 142 de 1994 sobre otros cobros tarifarios. Establece que quienes presten servicios públicos domiciliarios podrán cobrar un cargo por concepto de reconexión y reinstalación, para la recuperación de los costos en que incurran, de la misma forma, el artículo 142 ibidem, señala que “Para restablecer el servicio, si la suspensión o el corte fueron imputables al suscriptor o usuario, éste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa incurra, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato.'', todo esto conlleva a una prestación eficiente del servicio público domiciliario de acueducto.

Es decir, la posibilidad que los prestadores recuperen los costos incurridos es esencial para su sostenibilidad, asegurar que se preste a los usuarios de manera eficiente el servicio público domiciliarlo de acueducto y la posibilidad que expandan la prestación de sus servicios a las comunidades que carecen de él. Así mismo, ese círculo vicioso tiene efectos redistributivos nocivos para los más necesitados, ya que los más afectados por su ocurrencia son los habitantes de las comunidades no conectadas al sistema de distribución de agua potable y de alcantarillado que ven disminuidas las posibilidades que los prestadores cuenten con los recursos e Incurran en los riesgos de extender la aplicación de cobertura de redes hasta ellos.

Por otra parte, se observa que no hay unidad de criterio entre la Iniciativa legislativa propuesta y lo contenido en el artículo 96 de la Ley 142 de 1994 que reza:

“Articulo 96. Otros cobros tarifarios. Quienes presten servicios públicos domiciliarios podrán cobrar un cargo por concepto de reconexión y reinstalación, para la recuperación de los costos en que incurran.

(...)

Finalmente, se debe precisar que para los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, regulados por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, existe una regulación vigente que establece los cobros que efectúen las personas prestadoras del servicio público domiciliarlo de acueducto por la suspensión, corte, reinstalación y reconexión de dicho servicio, aspecto propio de las funciones de la CRA, razón por la cual se considera que es el regulador de cada servicio quien debe definir los criterios de cobro de esta actividad, pues los costos deben responder a las características propias de cada servicio, a las dinámicas del mercado y a los desarrollos tecnológicos para adelantar tales actividades, por lo que, es inconveniente fijar una tarifa única, que posiblemente no considere las condiciones particulares de cada uno de los servidos públicos regulados por la Ley 142 de 1994.

Cordial saludo,

LEONARDO NAVARRO JIMÉNEZ

Director Ejecutivo

NOTA AL FINAL:

1. Mugabi, J., Kayaga, S., Smout, I., & Njiru, C. (2010). Determinants of customer decisions to pay utility water bilis promptly. Water Pollcy, 12(2), 220-236.