CONCEPTO 20240120087181 DE 2024

(junio 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Señora

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2024-321-004739-2 de 24 de mayo de 2024.

Respetada señora XXXXXX,

Acusamos recibo de su comunicación del asunto, por traslado que realizara el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante la cual consulta lo siguiente:

“¿les es dable (a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios) acudir a un mecanismo de dentro de su manual de contratación el pedido directo (contrato sin formalidades plenas) Cuando la cuantía no supere un monto equivalente a los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes?

Esto teniendo en cuenta se regirá por el derecho privado; esto es, por la legislación civil y comercial, y para la libre competencia en la adquisición de ciertos viene (sic) y servicios menores que por su necesidad requiere de que gravar con estampillas la contratación mínima requerida por parte de una entidad descentralizada del orden municipal, como es el caso de la ESPA S.A. E.S.P., que a su vez es una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, prestadora de servicios, sosteniendo además Sostuvo que las estampillas generan sobrecostos desproporcionados a cargo de las empresas industriales y comerciales del Estado, específicamente, en las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, lo que las coloca en situación de inferioridad y desigualdad frente a las empresas privadas que desarrollan la misma actividad, porque estas últimas no se someten al pago de los tributos en cuestión.”

Previo a dar respuesta es preciso señalar que conforme con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[1], los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares. Adicionalmente, este pronunciamiento se realiza sin perjuicio de lo que otras entidades, en el ámbito de sus competencias, consideren sobre el particular.

Al respecto, y en lo que concierne al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esta Comisión de Regulación carece de competencia frente a la revisión previa de los mismos, en atención a lo dispuesto en el inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994^[2],ya que de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración.

Esto significa, que no le es dable a esta Oficina Asesora Jurídica emitir pronunciamientos relacionados con los contratos que sus regulados celebren, ni verificar su legalidad, pues ello excedería la facultad consultiva a su cargo, e incurriría en las conductas irregulares ya señaladas, las que le están prohibidas legalmente.

En claro lo anterior, se efectuarán algunas consideraciones sobre los siguientes ejes temáticos: (i) régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos; ii) cobro de estampillas territoriales a prestadores de servicios públicos domiciliarios.

i) Régimen de contratación de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.

En primera medida, es de indicar que el régimen de contratación y de los actos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentra consagrado en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, respectivamente, de la siguiente manera:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” (Subrayado fuera de texto original)

“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (Subrayado fuera de texto original)

De los artículos transcritos es dable establecer que, en principio, los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación Pública, ya que se rigen por las reglas del derecho privado.

Lo anterior, salvo las excepciones establecidas por la misma Ley 142 de 1994, las cuales se encuentran contenidas en: (i) el parágrafo del artículo 31, referentes a los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que estas asuman la prestación de servicios públicos domiciliarios o para que se sustituya una empresa prestadora en causal de disolución o liquidación, los cuales se deben seleccionar mediante licitación pública de conformidad con la Ley 80 de 1993, y en general, siguiendo los preceptos del Estatuto General de Contratación Pública; y (ii) en el numeral 1 del artículo 39 que se refiere a los contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente establecidos, que también se rigen por el Estatuto General de Contratación Pública.

Esta posición ha sido reiterada por el Consejo de Estado en Sentencia del 13 de abril de 2011 Expediente 37423 de la siguiente manera:

“En este orden de ideas, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993.

Dicho de otro modo, la regla general de aplicación del derecho común significa, que para la selección del contratista no se requiere aplicar los procedimientos a los que se refiere la Ley 80 de 1993; que las reglas de existencia del contrato no son las previstas en el artículo 41 del Estatuto General de Contratación Pública; que los requisitos de validez del contrato son los previstos en la legislación civil y comercial; que las cláusulas contractuales son las propias de los contratos entre particulares; que la ejecución del contrato debe realizarse conforme a las reglas ordinarias y no a las administrativas; y que en lo relacionado con la terminación, ampliación y liquidación de los contratos, deben aplicarse las reglas del derecho común.”

De esta manera, es dable establecer que para el análisis del régimen de contratación aplicable a los prestadores de servicios públicos domiciliarios se debe partir de la regla general de que se aplica el derecho privado, y de manera excepcional, serán aplicables las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los casos descritos en el parágrafo 1 del artículo 31 y el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, los cuales fueron previamente señalados, así como en los demás casos establecidos de manera expresa en la Constitución y en la ley.

En tal virtud, está en la autonomía de las empresas prestadoras de servicios públicos definir sus reglas para la selección de contratistas, así como las cuantías para cada modalidad.

ii) Cobro de estampillas territoriales a prestadores de servicios públicos domiciliarios.

Al respecto, es necesario señalar que esta Comisión de Regulación carece de competencia para pronunciarse en relación con la posibilidad que tienen las administraciones territoriales para gravar los contratos y pagos realizados por sus autoridades, particulares o prestadores de servicios públicos, con estampillas y otro tipo de tributos.

Lo anterior, en el entendido que cuando los departamentos, municipios y distritos expiden normas sobre estampillas o impuestos del orden territorial, lo hacen en desarrollo de funciones tributarias que son ajenas a las funciones de esta Comisión de Regulación.

No obstante, es oportuno indicar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994: “Los departamentos y los municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales."

Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló:

“Finalmente la Corte haciendo uso de la facultad que tiene para confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constitución, procede a examinar la constitucionalidad del fragmento normativo 24.1 de la norma acusada frente a la disposición del art. 294 de la Constitución. Esta norma dispone:

"La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Tampoco podrá imponer recargos sobre sus impuestos salvo lo establecido en el art. 317".

A primera vista y sin mayor análisis podría pensarse que el fragmento normativo 24.1, al señalar que los departamentos y municipios "no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones ni impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales", consagra una exención en materia impositiva. Sin embargo, claramente se observa del contenido de la norma que ella simplemente consagra un principio de tributación dirigido a asegurar la igualdad entre las empresas de servicios públicos y los demás contribuyentes que desarrollen actividades industriales o comerciales y, obviamente, a prohibir la discriminación.

Consecuente con lo expuesto, la Corte llega a la conclusión de que la norma acusada no viola los preceptos señalados por la demandante ni ninguna otra norma de la Constitución; antes por el contrario se adecua a sus mandatos.”^[3]

Sumado a lo anterior, el Consejo de Estado, en sentencia del 19 de marzo de 2019^[4], ha aclarado que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud, están facultadas para administrar sus recursos y establecer, previa autorización legal, los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (art. 287-3 CP), siendo estas, a su vez, las competentes para crear exenciones y tratamientos preferenciales sobre los tributos locales (art. 294 CP).”

Lo anterior implica que los entes territoriales podrán, de conformidad con la ley y por mandato expreso de esta, definir los elementos esenciales de los tributos a su cargo, tales como el sujeto pasivo, hecho generador y tarifa. En efecto, así lo ha señalado el Consejo de Estado, a saber:

“...la Sala puso de presente que bajo la vigencia de la Constitución de 1886 la facultad impositiva de los municipios era derivada en cuanto se supeditada a las leyes expedidas por el Congreso, pero que tal directriz había sufrido una variante en el año 1991, cuando el constituyente previó que la ley, las ordenanzas y los acuerdos podían determinar los elementos del tributo, en concordancia con los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales consagrados en los artículos 1o, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Carta, que confirieron a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria. De acuerdo con lo anterior, la sentencia concluyó que la facultad para determinar los presupuestos objetivos de los gravámenes no es exclusiva del Congreso, pues ello haría nugatoria la autorización que el artículo 338 de la Constitución confirió expresamente a los departamentos y municipios sobre tales aspectos. Al tiempo, precisó que la competencia municipal en materia impositiva no es ilimitada ni puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora está atribuida al Congreso. Por tanto, sólo a partir del establecimiento legal del impuesto, los entes territoriales pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando la ley creadora no los ha fijado directamente. Así pues y en virtud de los principios de autonomía y descentralización territorial, el criterio actual de la Sala en materia de facultad impositiva territorial reconoce la autonomía fiscal de los municipios para regular directamente los elementos de los tributos que la ley les haya autorizado. En otros términos, el ejercicio de la autonomía fiscal en el orden territorial sólo puede operar respecto de impuestos previamente creados o autorizados por el legislador.”^[5]

Finalmente, le informamos que en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015.

2. “Salvo cuando esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos; (...)'”

3. Sentencia C-419/95

4. Sentencias del 19 de marzo de 2019, Exp. 22645 C.P. Milton Chaves García, del 10 de octubre de 2019, Exp. 22720, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras.

5. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION CUARTA. Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ. Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011). Radicación número: 76001-23-31-000-2005-04990-01(17370)