CONCEPTO 20250120087631 DE 2025

(agosto 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señora

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 20253210072942 de 20 de junio de 2025 - Concepto jurídico sobre modificaciones en los costos y terminación unilateral del convenio interadministrativo para la facturación conjunta y recaudo del servicio público domiciliario de aseo.

Respetada señora XXXXXX:

En atención a la solicitud realizada mediante oficio de fecha 10 de junio de 2025 y de los corrientes, de manera atenta se da respuesta en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES.

Mediante oficio de 10 de junio de 2025, la prestadora informó lo siguiente:

“El día 30 de mayo del 2017 se firmó un convenio con la empresa Electrovichada SA ESP cuyo objeto es "CONVENIO INTERADMINISTRATIVO N°003 DE 2017 SUSCRITO PARA LA FACTURACION CONJUNTA Y RECAUDO DEL SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ASEO EN EL CASCO URBANO Y LA ISNPECCION DE CASUARITO DEL MUNICIPIO DE PUERTO CARREÑO VICHADA" de las cuales se plantearon unas cláusulas entre ellas existe:

"CLAUSULA SEGUNDA.DURACION. el termino de duración del convenio será de DOS (02) años contados a partir de la firma del presente convenio, sin embargo, si con un mes de antelación a la fecha de terminación del presente convenio, ninguna de las partes notificado por escrito a la otra, su deseo de darlo por terminado, el mismo se entenderá prorrogado por un año y así sucesivamente, caso en el cual aplicará el ajuste tarifario que indique ELECTROVICHADA S.A E.S. P el primer mes de la prórroga".

"CLAUSULA TERCERA. COSTOS. El costo total de cada factura generada será la suma de OCHOCIENTOS PESOS 800 ¦? IVA, para la zona urbana y para la inspección de casuario."

En esta cláusula actualmente se está pagando por cada factura generada MIL OCHOCIENTOS PESOS ($1.800) + IVA.

"CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA. TERMINACIÓN. El presente Convenio podrá darse por terminado en cualquier momento por decisión de EMPCA S.A. E.S.P., o por ELECTROVICHADA S.A. E.S.P., por mutuo acuerdo o en las cláusulas legales que le sean aplicables, en todo caso se informarán entre las partes con un plazo no inferior a dos (02) meses del momento de terminar el mismo".

En la actualidad la empresa la empresa ELECTROVICHADA S.A. E.S.P no ha informado o notificado por escrito el deseo de la terminación del convenio, pero se han mantenido varias reuniones donde han manifestado realizar una modificación al convenio indicándonos que la empresa ha tenido pérdidas, por ende, solicita que por cada factura generada se cancela la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON CUARENTA UNO CENTAVO ($2.089.41) + IVA, si no dan por terminado el convenio, omitiendo las cláusulas del mismo y a nosotros como empresa nos afectaría financieramente.”

En consecuencia, se solicita a esta Comisión:

“Por tal motivo recurrimos su conocimiento tanto jurídico como financiero para poder dar una solución a esta problemática que se está presentando sobre el Convenio Interadministrativo N°003 de 2017.”

II. REFERENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

1. NORMATIVOS:

1.1. Constitución Política, artículos 333, 365.

1.2. Ley 142 de 1994, artículos 31, 32, 39.

1.3. Ley 80 de 1993, articulo 32.

2. DOCTRINALES.

2.1. Concepto 31351 de 6 de marzo de 2025, Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA-.

III. PROBLEMA JURÍDICO

¿Es procedente modificar y/o dar por terminado un convenio interadministrativo suscrito por dos (2) prestadoras para la facturación conjunta y recaudo del servicio domiciliario de aseo, por manifestación unilateral de una de las partes?

IV. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA

Antes de dar respuesta a su consulta, se indica que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

Dicho lo anterior, para resolver el problema jurídico sometido a consideración, se abordará el respectivo análisis empezando por el régimen contractual de las empresas de servicios públicos, para luego dar paso a la posibilidad de modificar o dar por terminado el convenio por manifestación unilateral de una de las partes.

1. Del régimen contractual de las empresas de servicios públicos.

Sobre este punto, resulta pertinente señalar que el marco normativo de los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos se encuentran contemplado en el Capítulo II del Título II de la Ley 142 de 1994, entre los cuales se encuentra el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los prestadores para negociar la celebración de los contratos que sean necesarios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

En ese sentido, según el análisis realizado por esta Comisión mediante Concepto 31351 de 6 de marzo de 2025, es importante partir de la premisa consistente en que por regla general, los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, indistintamente de su naturaleza privada, pública o mixta, se rigen

por el derecho privado, salvo las excepciones que la Constitución y el propio régimen de estos servicios señalen y, en ese orden, no le compete a esta Comisión entrar a determinar la viabilidad financiera de los asuntos concretos que son del resorte de las empresas en el marco de su autonomía.

Además, se debe tener en cuenta que el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 4 de la Ley 689 de 2001, dispone que las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico puedan celebrar contratos tendientes a garantizar la prestación eficiente de estos servicios.

El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, faculta a las Comisiones de Regulación para hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier persona prestadora de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes -hoy cláusulas excepcionales al derecho común(1)-así como de autorizar la inclusión de estas cláusulas en los demás contratos, previa consulta expresa por parte de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso- administrativa.

La misma Ley 142 de 1994 señala que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere dicha disposición, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la Ley 142 de 1994, salvo que se disponga otra cosa.

Por su parte, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 prescribe que, salvo norma en contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

Dicha regla es igualmente aplicable a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

2. Modificación del Convenio de Facturación Conjunta.

En lo relacionado con el servicio de facturación conjunta, el artículo 1.11.1.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, dispone:

“(...) 1. Etapa de Negociación Directa. En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes (persona prestadora solicitante y potencial persona prestadora concedente) establecerán las condiciones de los convenios de facturación conjunta que pretendan suscribir, con observancia de las disposiciones previstas en esta resolución, con el fin de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de saneamiento básico, así como su cobro y consecuente pago." (Negrilla y subraya fuera de texto)

Sobre las condiciones del Convenio de facturación conjunta, establece la Resolución CRA 943 de 2021:

“ARTÍCULO 1.11.1.1. CONDICIONES DEL CONVENIO DE FACTURACIÓN CONJUNTA. Los convenios de facturación conjunta deben contener, como mínimo, las siguientes condiciones:

a. Determinación del ámbito de prestación del servicio de facturación conjunta: En el convenio debe quedar claramente estipulado el alcance de la obligación de facturación conjunta, en los términos de los Títulos 1 y 2 de la Parte 11 del Libro 1 de la presente resolución.

b. Catastro de usuarios: Es la relación de los usuarios, con sus datos identificadores para los efectos de la facturación.

c. Usuarios Especiales: Son los que estén dentro del catastro de usuarios del solicitante, pero no se encuentren dentro del catastro de usuarios del concedente.

d. Delimitación del objeto del convenio: En el convenio debe quedar claramente especificado su objeto exclusivo referido a las actividades de vinculación, facturación conjunta, recuperación de cartera y modificación por novedades.

e. Información de la persona prestadora solicitante: El convenio incluirá un cronograma de entregas de la información para la facturación de la persona prestadora solicitante a la persona prestadora concedente. Cuando la empresa concedente no reciba oportunamente la información en los medios y fechas convenidas, ella estará facultada para elaborar la facturación con base en los registros del periodo de facturación inmediatamente anterior.

f. Características de la factura: El convenio debe ceñirse, en cuanto a los requisitos de la factura, a lo dispuesto en los Artículos 147 y 148 de la Ley 142 de 1994 y el Artículo 11 del Decreto 1842 de 1991 y normas concordantes.

g. Recaudos: En el convenio deberá quedar claramente estipulado el mecanismo de recaudo. El recaudo podrá hacerse por medio de una entidad financiera, de tal forma que se efectúe en cuentas separadas o, en su defecto, en las cajas de la persona prestadora concedente. En todo caso, la persona prestadora solicitante debe someterse a los convenios suscritos entre la persona prestadora concedente y las entidades financieras.

h. Recuperación de cartera: Los montos de los recaudos parciales o totales por concepto de la gestión de recuperación de cartera morosa, se distribuirán proporcionalmente para cada servicio de acuerdo con su participación en el valor total de la factura recaudada.

i. Costos de recuperación de cartera: En el convenio se establecerá claramente la distribución de los costos de los programas de recuperación de cartera de los que directamente se beneficie la persona prestadora solicitante y que, preferentemente, se estimarán a prorrata de los montos recuperados de la cartera morosa.

j. Pago independiente: En el convenio quedará estipulado el mecanismo por el cual el usuario pueda realizar el pago en forma independiente, cuando se suscite petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante alguna de las personas prestadoras que lo suscriben.

k. Giros: Cuando el recaudo de la facturación se efectúe en las cajas de la persona prestadora concedente, en el convenio debe establecerse con precisión las fechas de los cortes de cuentas en las que se determinen las sumas efectivamente recaudadas que por concepto de recaudo girará la persona prestadora concedente a la solicitante de acuerdo al recaudo efectivamente realizado. La persona prestadora concedente dispondrá de un plazo máximo de veinte (20) días calendario para realizar el giro a la cuenta de la persona prestadora solicitante.

l. Mora en el giro: Pasado el término del numeral anterior, la persona prestadora concedente reconocerá intereses de mora sobre las sumas efectivamente recaudadas y pendientes de giro a la persona prestadora solicitante que en cualquier caso, no serán inferiores al interés corriente, certificado por la Superintendencia Bancaria, vigente al momento del vencimiento del plazo para el giro.

m. Ciclos de facturación: En el convenio se estipularán los ciclos de facturación de la persona prestadora concedente a los cuales se sujetará la persona prestadora solicitante.

n. Pago por el servicio de facturación conjunta: En el convenio se estipularán las condiciones de pago por parte de la persona prestadora solicitante, así como las sanciones en caso de mora.

ñ. Garantías y legalización: Los costos de legalización del convenio de facturación conjunta, así como el costo de las garantías a que haya lugar, serán sufragados en su totalidad por la persona prestadora solicitante.

o. Duración: En el convenio de facturación conjunta se fijará la duración, la cual será de tres (3) años, salvo que las partes acuerden un plazo diferente.

(...)" (Negrilla y subraya fuera de texto)

En relación con la modificación del convenio de facturación conjunta, la misma Resolución CRA 943, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 1.11.2.7. MODIFICACIÓN DEL CONVENIO. Cuando a juicio de cualquiera de las partes del convenio (empresa concedente o solicitante), se den o propongan cambios en cualquiera de los procesos de facturación conjunta que modifiquen sustancialmente las condiciones vigentes, se procederá a la reconsideración del convenio de acuerdo con lo establecido en el Título 1 de la Parte 11 del Libro 1 de la presente resolución." (Negrilla y subraya fuera de texto)

Lo anterior significa que, en virtud del mencionado principio de autonomía de la voluntad de las partes, las modificaciones deberán surtir la etapa de negociación directa contemplada en el artículo 1.11.1.3 numeral 1 de la Resolución CRA 943 de 2021 y, en tratándose del plazo del convenio, lo señalado en el literal o del artículo 1.11.1.1 de la norma en cita, el cual dispone que en el convenio de facturación conjunta se fijará la duración, la cual será de tres (3) años, salvo que las partes acuerden un plazo diferente.

3. Del caso concreto.

Frente a la pregunta planteada por el consultante, se hace necesario indicar que, en materia tarifaria, conforme con lo dispuesto en el numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, esta Comisión de Regulación tiene a su cargo la función de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, con fundamento en las cuales se calculan las tarifas por parte de los prestadores de los servicios públicos, de acuerdo con los costos en que incurran.

Para tal efecto esta Comisión expidió la Resolución CRA 720 de 2015, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, la cual desarrolla cada una de las actividades que componen la prestación del servicio público de aseo y la manera como deben ser remuneradas.

De conformidad con lo anterior, la respuesta a la inquietud planteada por la peticionaria relacionada con el cambio en el costo del convenio interadministrativo para la facturación conjunta y recaudo del servicio público domiciliario de aseo y la posible consecuencia de una terminación unilateral del acuerdo, se debe señalar que esta posibilidad se encuentra sujeta al reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los prestadores para negociar la celebración o modificación de los contratos que sean necesarios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, lo que implica el mutuo acuerdo.

V. CONCLUSIÓN.

Teniendo en cuenta lo desarrollado a lo largo de este concepto, sin perjuicio de las demás cláusulas previstas en los convenios de facturación conjunta, como respuesta al problema jurídico planteado, según el principio de autonomía de la voluntad de las partes, por regla general, no es viable desde el punto de vista jurídico la terminación unilateral del Convenio de Facturación Conjunta, el cual, dentro de sus condiciones, debe determinar su plazo o vigencia.

Tampoco resulta viable, como respuesta al problema jurídico planteado, las modificaciones unilaterales de los convenios de facturación conjunta, que según la Resolución CRA 943 de 2021, solo pueden tramitarse mediante la reconsideración del convenio a través de la autonomía de la voluntad de las partes y mediante instrumentos bilaterales.

De esta forma se da respuesta a la solicitud presentada.

Cordialmente,

OMAR ALBERTO BARÓN AVENDAÑO

Jefe Oficina Asesora Jurídica