CONCEPTO 31351 DE 2025

(marzo 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

XXXXX

Asunto: Radicado CRA 2025-321-001641-2 de 31 de enero de 2025

Respetada señora

En atención a la solicitud realizada mediante oficio de la referencia, de manera atenta se da respuesta en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

“1. Aseo Plus S.A. E.S.P. presta el servicio público de aseo en los municipios de Pereira y Dosquebradas ubicados ambos en el departamento de Risaralda. 2- Para ello, y dadas además las políticas de regionalización de la actividad de disposición final que se vienen generando en el país desde hace más de diez (10) años, la única posibilidad de disposición final en la región se tiene en el Relleno Sanitario La Glorita operado por Atesa de Occidente S.A.S. E.S.P. el cual se encuentra ubicado en el municipio de Pereira (Risaralda). 3- De acuerdo con lo anterior, el operador Atesa de Occidente S.A.S. E.S.P. tiene una condición de “posición dominante” al operar el único relleno sanitario que se tiene en el departamento y en la región. 4- Para este año, el operador Atesa de Occidente S.A.S. E.S.P. ha requerido que dentro de la firma y legalización del “Contrato de Disposición Final”, LOS CLIENTES de este servicio adquieran una Póliza de Responsabilidad Civil con las siguientes condiciones: amparo: garantizar cualquier daño o perjuicio ocasionado a terceros o usuarios de los servicios con ocasión de la ejecución del contrato por un monto igual al 30% del valor del contrato más el termino de liquidación (90) días calendario. Asegurado Atesa de Occidente S.A.S. E.S.P. y cuatro amparos adicionales (...) 5. Esta póliza tiene un valor representativo el cual no se remunera tarifariamente dentro del Costo de Disposición Final - CDF de que trata la Resolución CRA 720 de 2015, situación que sería contraria al principio de “Suficiencia Financiera” establecido en el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994”.

De acuerdo con lo anterior, se solicita concepto sobre los siguientes dos puntos:

“1- Puede el operador del sitio de disposición final (Atesa de Occidente S.A.S. E.S.P. en este caso) exigir la consecución de la Póliza de Responsabilidad Civil como requisito indispensable para la firma, legalización y operatividad del servicio de disposición final en el Relleno Sanitario

La Glorita ubicado en Pereira (Risaralda). 2- En caso positivo, cuál sería el mecanismo para que los suscriptores del servicio público de aseo asuman este costo dentro de la metodología tarifaria de que trata la Resolución CRA 720 de 2015 y más cuando el Costo de Disposición Final - CDF e sun costo de paso directo ?."

II. REFERENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

1. NORMATIVOS:

1.1. Constitución Política artículos 333, 365

1.2. Ley 142 de 1994 artículos 31, 32, 39

1.3. Ley 80 de 1993 articulo 32

1.4. Ley 1150 de 2007 artículo 7o

1.5. Decreto 1082 de 2015 artículo 2.2.1.2.3.1.5

III. PROBLEMA JURÍDICO

¿Es procedente la inclusión de una póliza de responsabilidad civil como requisito para la ejecución de un contrato de operación de un relleno sanitario y, en caso afirmativo, se podría incluir este costo en la tarifa?

IV. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA

Antes de dar respuesta a su consulta, se indica que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

Dicho lo anterior, para resolver el problema jurídico sometido a consideración, se abordará el respectivo análisis empezando por el régimen contractual de las empresas de servicios públicos, para luego dar paso a la constitución de garantías, la póliza de responsabilidad civil, las tarifas contractuales, disposiciones sobre la prestación del servicio público de aseo, la remuneración de los costos de disposición final y finalizar con el análisis del caso concreto.

1. Del régimen contractual de las empresas de servicios públicos

Al respecto debe señalarse el supuesto normativo de los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos contemplado en el Capítulo II del Título II de la Ley 142 de 1994, entre los cuales se encuentra el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los prestadores para negociar la celebración de los contratos que sean necesarios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

En ese sentido es importante partir de la siguiente base: Por regla general, los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, indistintamente de su naturaleza privada, pública o mixta, se rigen por el derecho privado, salvo las excepciones que la Constitución y el propio régimen de estos servicios señalen y, en ese orden, no le compete a esta Comisión entrar a determinar la viabilidad de asuntos concretos que son del resorte de las empresas en el marco de su autonomía.

Sin perjuicio de lo anterior y a manera de ilustración de carácter general, se debe tener en cuenta que el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 4o de la Ley 689 de 2001, dispone que las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico puedan celebrar contratos tendientes a garantizar la prestación eficiente de estos servicios.

A su vez, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001, faculta a las Comisiones de Regulación para hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier persona prestadora de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes -hoy cláusulas excepcionales al derecho común⁽¹⁾- así como de autorizar la inclusión de estas cláusulas en los demás contratos, previa consulta expresa por parte de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Así mismo, la norma en cita señala que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere dicha disposición, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la Ley 142 de 1994, salvo que se disponga otra cosa.

El artículo 32 de la ley ídem, prevé que, salvo disposición legal en contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

Dicha regla es igualmente aplicable a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

2. Constitución de Garantías⁽²⁾

Respecto de la obligatoriedad de constituir garantías que amparen la correcta ejecución de un contrato, se tiene que "el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exige, por regla general, en los Procesos de Contratación pública la constitución de garantías ya sea en la etapa precontractual, contractual o postcontractual, con el fin de evitar o mitigar posibles riesgos. En esa orientación, el artículo 7o ⁽³⁾ de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento.

En efecto, el artículo 2.2.1.2.3.1.5 del Decreto 1082 de 2015, establece, respecto de la cobertura, que la responsabilidad civil extracontractual proveniente de hechos, acciones u omisiones del contratista o subcontratista, únicamente puede ser amparada con un contrato de seguro [...] Así mismo, el artículo 2.2.1.2.3.1.17, determina el valor que debe ser asegurado con el contrato de seguro teniendo en cuenta el valor en salarios mínimos mensuales legales vigentes del contrato [...] Finalmente, el artículo 2.2.1.2.3.2.9. establece los requisitos del seguro de responsabilidad civil extracontractual, los cuales, al ser esenciales deben estar presentes en todo contrato de seguro contenido en una póliza que cubra lo relativo a la responsabilidad civil extracontractual. (...)

El seguro de responsabilidad civil extracontractual transfiere el Riesgo a la aseguradora de reparar a la víctima (tercero) por un actuar que genere responsabilidad civil en cabeza del asegurado. De esta forma el asegurado protege su patrimonio pues no tendrá que asumir el pago de estos perjuicios que serán indemnizados por la compañía de seguros. En los Procesos de Contratación sólo son admisibles como garantía de responsabilidad civil extracontractual los contratos de seguro.

Este seguro es obligatorio para los contratos de obra pública. En los demás contratos la Entidad Estatal debe establecer si en su ejecución existe el Riesgo de que el contratista pueda generarle daños a terceros, en el desarrollo del objeto del contrato”.

Se insiste en que, por regla general, los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, indistintamente de su naturaleza privada, pública o mixta, se rigen por el derecho privado, salvo las excepciones que la Constitución y el propio régimen de estos servicios señalen. Así las cosas, la constitución de garantías tiene el mismo objeto en relaciones contractuales entre particulares, por tanto, queda a voluntad de las partes optar por su incorporación en un contrato o no.

Al respecto el Código de Comercio Colombiano hace referencia al seguro de responsabilidad así “Artículo 1127. DEFINICIÓN DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD. El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado. Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055”.

Para tal efecto en el mercado de seguros existe un amplio portafolio cuyo objetivo es brindar unos amparos a quien resulte beneficiario del contrato, una vez constituida la póliza a cargo del tomador. Claramente esa póliza es objeto del pago de una prima la cual depende de la cuantía del objeto asegurable y es ahí donde la autonomía de la voluntad de las partes interviene a efectos de establecer los riesgos de la ejecución del contrato y así mismo decidir si deben efectivamente contar con un contrato de seguro.

3. De las tarifas contractuales

Los poderes de intervención del Estado en materia de servicios públicos llevan aparejados la facultad de restringir las libertades económicas de los particulares que concurren a su prestación. En efecto, de la misma manera en que se otorga libertad contractual, la misma se restringe en cuanto al régimen aplicable a tales contratos y respecto del alcance de algunas de sus cláusulas, como ocurre con las tarifas que se pactan contractualmente, las cuales deben cumplir las condiciones previstas en la norma, entre ellas el sometimiento al régimen tarifario vigente.

El parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 establece la posibilidad de pactar tarifas contractuales, así:

“PARÁGRAFO 1o. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga.”

Esta disposición reconoce el carácter vinculante del régimen tarifario previsto en la Ley 142 de 1994, independientemente de tratarse de negocios jurídicos celebrados por los prestadores a los cuales se les aplique el régimen privado por regla general y que se hubieren celebrado bajo el amparo de la autonomía de la voluntad, toda vez que las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en dicha normativa.

Adicionalmente, las fórmulas podrán ser modificadas por la Comisión de Regulación cuando se encuentre abuso de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios y cuando se presenten prácticas restrictivas de la competencia. Así mismo, las tarifas y fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la Comisión cada cinco (5) años y cuando así lo disponga el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

El artículo 1.3.4.10 de la Resolución CRA 151⁽⁴⁾ de 2001 previó la siguiente regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o las personas prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios:

"(...) En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las fórmulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142; también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio.

Así mismo, en estos contratos se indicará en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores y modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la persona prestadora del servicio y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación de los servicios a los usuarios”. (Subrayado fuera del texto original).

Así las cosas, en el contrato en el que se hubiere pactado tarifa contractual, deberán incluirse las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación, así como el sometimiento de la persona prestadora a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio y las sanciones ante el eventual incumplimiento de tales criterios, características, indicadores y modelos.

En este punto consideramos pertinente hacer referencia al principio de estabilidad regulatoria, consagrado en el artículo 1.3.4.11 de la Resolución CRA 151⁽⁵⁾ de 2001, el cual señala:

“Artículo 1.3.4.11 Estabilidad regulatoria. Los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere la presente resolución, se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.

Por lo anterior, las tarifas y las fórmulas tarifarias sólo podrán ser modificadas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de la neutralidad o abusos con los usuarios del sistema, también podrá intervenir la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cuando las personas prestadoras incurran en prácticas restrictivas de la competencia.

De conformidad con lo establecido en el Parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142, las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cada cinco años, lo cual sólo podrá hacerse mediante resolución motivada, de contenido particular y concreto.

El proponente al presentar su propuesta en materia de tarifas debe someterse a los límites establecidos en la ley y, una vez suscrito el contrato, la formula deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En estos casos, la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación genérica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico”.

Sobre la disposición transcrita, esta Oficina Asesora Jurídica⁽⁶⁾ ha señalado que "(...) si bien resulta jurídicamente viable que en un contrato se acuerde una fórmula tarifaria que esté vigente durante todo el plazo de su ejecución, tal circunstancia no habilita al prestador del servicio público a desconocer las demás normas sectoriales que atañen a la prestación del servicio o impedir que los destinatarios del régimen tarifario que se encuentre vigente puedan cumplir con sus obligaciones”.

Ahora bien, dada la importancia de las inversiones en el cálculo de los costos de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y/o saneamiento básico y la necesidad de obtener claridad respecto de la eficiencia de los costos de inversión, los marcos tarifarios vigentes incluyen mecanismos regulatorios que permiten asociar la cantidad y el valor de las inversiones que pueden ser incluidas en las tarifas cobradas a los suscriptores y/o usuarios, con dimensiones específicas de la prestación de los servicios.

4. De las disposiciones sobre prestación del servicio público de aseo

El régimen tarifario aplicable a los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el numeral 86.4 del artículo 86 de la Ley 142 de 1994, está compuesto por reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y en general, todos los aspectos que determina el cobro de esas tarifas. Así pues, esta Comisión de Regulación define los marcos tarifarios y fija las reglas estándares que deben cumplir todos los prestadores del servicio público de aseo.

Cabe resaltar que el servicio público de aseo y sus actividades complementarias cuenta con un marco legal propio y con observancia en el mismo la Comisión de Regulación ejerce sus funciones.

En este sentido, la Ley 142 de 1994⁽²⁾,define en su artículo 14.24 el servicio público de aseo como "...el servicio de recolección de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos”.

Por su parte, el artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015⁽³⁾ define la actividad de disposición final de la siguiente manera:

“66. Disposición final de residuos sólidos. Es la actividad del servicio público de aseo, consistente en la disposición de residuos sólidos mediante la técnica de relleno sanitario.”

Con motivo de lo anterior y dado que la actividad de disposición final hace parte del servicio público de aseo, esta Comisión expidió la Resolución CRA 720 de 2015⁽⁴⁾, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021⁽⁵⁾,en la cual en su artículo 5.3.2.2.6.1 establece el precio máximo, mediante una expresión matemática que la persona prestadora de dicha actividad debe calcular. Con el resultado obtenido, el operador del relleno sanitario define el cobro de la tonelada que cobra a los usuarios que hagan uso del relleno.

Vale mencionar que la expresión matemática considera todos los costos en que incurre el prestador de la actividad de disposición final más una rentabilidad esperada. Ahora bien, también debe tenerse en cuenta que la relación entre el prestador de recolección y transporte de residuos sólidos y el operador de un relleno sanitario, se rigen por un contrato que deben celebrar las partes de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente y en el Reglamento Operativo de cada relleno sanitario, el cual se encuentra definido en los numerales 64 y 65 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015, contrato que tiene una naturaleza privada.

Ahora bien, se debe aclarar que en la actividad de disposición final del servicio público de aseo no existen usuarios y/o suscriptores toda vez que la misma supone, según el artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015, el proceso de aislar y confinar los residuos sólidos en especial los no aprovechables, en forma definitiva, en lugares especialmente seleccionados y diseñados para evitar la contaminación, y los daños o riesgos a la salud humana y al ambiente.

Así mismo, la relación existente para la debida ejecución de la actividad de aprovechamiento se da entre el prestador del servicio público de aseo y el operador de la actividad complementaria de disposición final, tal como lo señalan los numerales 64 y 65 del artículo 2.3.2.1.1., del Decreto 1077 de 2015, así:

“Contrato de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final. Son los contratos de prestación del servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, que celebran un operador de un relleno sanitario y las personas contratantes del acceso a dicho servicio, de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente y en el Reglamento Operativo de cada relleno sanitario. (subrayado fuera de texto)

Contratante del acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final. Es todo aquel que realiza contratos de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, con un operador de un sistema de relleno sanitario”.

Así las cosas, el contrato celebrado producto del proceso licitatorio es ley para las partes el cual debe contar con todas las obligaciones y previsiones que exige tanto el ordenamiento jurídico para tal efecto, como la normatividad regulatoria exigida para la prestación del servicio en la actividad que se haya contratado.

5. De la remuneración del costo de disposición final

En cuanto a la remuneración de la actividad de disposición final, el artículo 5.3.2.2.6.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, que compiló la Resolución CRA 720 de 2015, establece los criterios que definen el costo máximo a reconocer por la actividad de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 5.3.2.2.6.1. COSTO DE DISPOSICIÓN FINAL (CDF). El costo máximo a reconocer por la actividad de disposición final está dado por:

Donde:

CDF: Costo máximo a reconocer por tonelada en el sitio de disposición final (pesos de diciembre de 2014/tonelada).

CDF VU: Costo máximo a reconocer por tonelada, por vida útil de 20 años, en el sitio de disposición final (pesos de diciembre de 2014/tonelada).

CDF PC: Costo máximo a reconocer por tonelada, por período de la etapa de posclausura de diez (10) años, en el sitio de disposición final (pesos de diciembre de 2014/tonelada).

 Promedio mensual de residuos sólidos que se reciben en el sitio de disposición final, de acuerdo con lo definido en el artículo 5.3.2.1.4. de la presente resolución. En el caso de personas prestadoras que inicien actividades con posterioridad a la entrada en vigencia de la fórmula tarifaria, podrán utilizar períodos inferiores hasta acumular seis (6) meses. (...)" (negrita fuera del texto original)

La fórmula tarifaria que precede utiliza la técnica regulatoria de precio techo, y es el reflejo de una modelación cuya tecnología de referencia corresponde a una relleno sanitario en donde se reconocen todos los costos de administración, operación, mantenimientos, inversiones y demás en los que incurren las personas prestadoras de esta actividad; a estos costos se le añade una serie de parámetros regulatorios (wacc, capital de trabajo y gastos administrativos) donde se incluyen todas aquellas actividades adiciones y/o el costo de oportunidad que incentiva al operador a prestar dicha actividad. Así las cosas, los costos en que incurran los prestadores por la celebración de los contratos, no modifican la tarifa de disposición final y no serán trasladados a los usuarios precisamente porque lo máximo que se puede trasladar a los suscriptores del servicio público de aseo es el precio techo.

Ahora bien, tanto para el componente de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables, como para la actividad de disposición final de residuos, la metodología tarifaria reconoce un factor de gastos administrativos, el cual incluye la totalidad del gasto en seguros en que debe incurrir un prestador de manera eficiente. De hecho, es pertinente revisar el numeral 5.3 documento de trabajo Resolución 720 de 2015, que define lo concerniente al factor de gastos administrativos:

“(...) En otros gastos administrativos se incluyen contratos relacionados con las labores de administración como son los de auditoría, capacitación, asistencia técnica, casino y restaurante, seguros para protección de inmuebles, de responsabilidad civil, manejo, cumplimiento, hurto, incendio, (los seguros de vehículos no se incluyen por estar considerados en la parte operativa), computadores y software, comunicaciones, servicios públicos, contribuciones para la CRA y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. (...)"

En ese orden de ideas, el gasto asociado a seguros por parte del prestador de la actividad de recolección y transporte se encuentra incluido en el factor de gastos administrativos.

Por otra parte, para cada una de las actividades del servicio público de aseo establecidas en la Resolución CRA 720 de 2015, se reconoce una tasa de descuento obtenida mediante el método del Costo Promedio Ponderado de Capital (WACC), (ver numerales 5.1 y 5.2 documento de trabajo resolución 720) para los costos de inversión y un capital de trabajo para los costos de operación. Para el cálculo de dicha tasa se determinó una estructura de capital de acuerdo con los estados financieros de una muestra de prestadores, estructura que se considera eficiente para el sector. A su vez, para determinar dicha estructura se tuvieron en cuenta la totalidad de pasivos y activos de las personas prestadoras, sin excluir el concepto de pólizas, por lo tanto, se entiende que se encuentra incluido en el precio techo establecido por la metodología tarifaria.

6. Del caso concreto

Teniendo en cuenta lo desarrollado a lo largo de este concepto y para dar respuesta al problema jurídico planteado, se hace necesario tener en cuenta que, en materia tarifaria, conforme con lo dispuesto en el numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, esta Comisión de Regulación tiene a su cargo la función de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, con fundamento en las cuales se calculan las tarifas por parte de los prestadores de los servicios públicos, de acuerdo con los costos en que incurran.

Para tal efecto esta Comisión expidió la Resolución CRA 720 de 2015, compilada en la Resolución CRA 943 de 20218, la cual desarrolla cada una de las actividades que componen la prestación del servicio público de aseo y la manera como deben ser remuneradas.

De conformidad con lo anterior, la respuesta a la inquietud planteada por la peticionaria relacionada con respecto a si puede el operador del sitio de disposición final exigir la consecución de la Póliza de Responsabilidad Civil como requisito indispensable para la firma, legalización y operatividad del servicio de disposición final en el Relleno Sanitario La Glorita ubicado en Pereira (Risaralda), se debe señalar que esta posibilidad se encuentra sujeta al reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los prestadores para negociar la celebración de los contratos que sean necesarios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Así mismo, se reconoce en el ordenamiento jurídico la constitución de pólizas que amparen los posibles daños y perjuicios que se puedan presentar con ocasión de la ejecución contractual. No obstante, los contratos de prestación de servicios públicos domiciliarios deben estar sometidos al régimen tarifario vigente.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta la manera como se remunera el costo de disposición final, el cual incluye los costos de operación y costos de inversión, debidamente desagregados, explicados en la formula antes expuesta, se considera que el gasto asociado a seguros por parte del prestador de la actividad de recolección y transporte se encuentra incluido en el factor de gastos administrativos.

Con respecto al segundo interrogante consistente en determinar cuál sería el mecanismo para que los suscriptores del servicio público de aseo asuman este costo dentro de la metodología tarifaria de que trata la Resolución CRA 720 de 2015 y más cuando el Costo de Disposición Final - CDF e sun costo de paso directo, como ya se dijo antes, en el análisis de la remuneración del costo de disposición final, los costos en que incurran los prestadores por la celebración de los contratos, no modifican la tarifa de disposición final y no serán trasladados a los usuarios precisamente porque lo máximo que se puede trasladar a los suscriptores del servicio público de aseo es el precio techo.

V. CONCLUSION

Teniendo en cuenta lo desarrollado a lo largo de este concepto, la respuesta al problema jurídico planteado consistente en determinar si es procedente la inclusión de una póliza de responsabilidad civil como requisito para la ejecución de un contrato de operación de un relleno sanitario y, en caso afirmativo, si se podría incluir este costo en la tarifa, se resume así:

Existe el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los prestadores para negociar la celebración de los contratos que sean necesarios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y la constitución de una garantía en este tipo de contratos de operación de relleno sanitario, se considera viable teniendo en cuenta que el gasto asociado a seguros por parte del prestador de la actividad de recolección y transporte se encuentra incluido en el factor de gastos administrativos sin perjuicio del deber del prestador de no exceder el precio techo de la tarifa.

De esta forma se da respuesta a la solicitud presentada

Cordial Salud,

OMAR ALBERTO BARON AVENDAÑO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

2. Concepto C- 289 de 2024 Agencia Nacional de Contratación Pública

3. Artículo 7. De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales. El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato. El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare. Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento. Parágrafo Transitorio. Durante el período que transcurra entre la entrada en vigencia de la reforma contenida en la presente ley y la expedición del decreto reglamentario a que se refiere este artículo, las entidades estatales continuarán aplicando las normas legales y reglamentarias vigentes.

4. Artículo integrado y unificado en el artículo 1.12.10 de la Resolución CRA 943 de 2021.

5. Artículo integrado y unificado en el artículo 1.12.11 de la Resolución CRA 943 de 2021.

6. Radicado CRA 2018-012-018360-1 de 8 de agosto de 2018.