CONCEPTO 20230120087651 DE 2023

(octubre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2023-321-007460-2 del 31 de agosto de 2023.

Respetada Señora Triana:

Recibimos su comunicación con el radicado del asunto, en la cual solicita concepto sobre la inversión de recursos fiducia según Resolución CRA 720 de 2015.

No obstante, antes de dar respuesta nos permitimos manifestar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Considerando lo anterior, las inquietudes remitidas se atienden en los siguientes términos:

1. ¿Hay alguna norma que determine las actividades a realizar dentro del cierre, clausura y postclausura para el uso de los recursos girados a la fiducia, por favor informarme qué actividades son las que pueden financiarse con los recursos del artículo 30 resolución cra 720 del 2015? (SIC)

2. ¿Los recursos girados a la fiducia deben tener una duración de cuanto tiempo? después del cierre de la celda de disposición final, es decir son proyectados para los diez años siguientes al cierre de la celda? (SIC)

3. ¿En el caso de la celda a la que se prevé realizar ampliación, se le puede hacer cierre de una fracción y dar inicio a la clausura y posclausura posteriormente, o se debe esperar que dicha ampliación complete su llenado para hacer el cierre total a dicha celda y proceder a usar los recursos de la fiducia?

Con respecto a sus inquietudes, el artículo 2.3.2.3.17 del Decreto 1077 de 2015⁽²⁾, establece lo siguiente:

“Cierre y Clausura. Con el fin de garantizar la disponibilidad de recursos económicos para realizar el cierre, clausura, pos clausura y posterior monitoreo de los rellenos sanitarios, toda persona prestadora del servicio público de aseo en la actividad de disposición final de residuos sólidos, deberá constituir y mantener una provisión, que garantice la disponibilidad permanente de las sumas acumuladas durante el periodo de operación del relleno sanitario, necesarias para construir las obras de clausura y pos clausura requeridas y llevar a cabo el monitoreo por para dichas etapas. La forma de determinar los valores a provisionar será establecida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en la metodología tarifaria del servicio público de aseo.”

Así mismo, el artículo 5.3.2.2.6.3. de la Resolución CRA 943 de 2021⁽³⁾, determina lo siguiente:

“Provisión de recursos para las etapas de clausura y posclausura. La persona prestadora de la actividad de disposición final deberá constituir un encargo fiduciario, que permita garantizar los recursos necesarios para la clausura y posclausura del mismo, de tal manera que todas las actividades y obras requeridas para dichas etapas se realicen, acorde con lo establecido en el artículo 2.3.2.3.5.18 del Decreto 1077 de 2015, o el que lo modifique, sustituya o adicione, de acuerdo con la fórmula definida para CDF_PC en el artículo 5.3.2.2.6.1. de la presente resolución.”

Del mismo modo, el numeral 11 de la Circular CRA 001 de 2017⁽⁴⁾, precisa:

“El artículo 30 de la Resolución CRA 720 de 2015, impuso la obligación a los operadores de los rellenos sanitarios de hacer la provisión de los recursos para la etapa de posclausura, calculados de conformidad con la fórmula tarifaria definida en el artículo 28 ibídem. Al respecto, la regulación define que los recursos provisionados tienen una destinación específica para financiar las actividades relacionadas con el cierre progresivo del relleno sanitario, en concordancia con los requisitos técnicos definidos por la normatividad ambiental vigente y contemplados en el diseño del relleno sanitario, así como en la licencia ambiental aprobada para el proyecto.

Así las cosas, es potestad del operador del relleno sanitario definir los requisitos necesarios para el giro de los recursos provisionados en el encargo fiduciario, teniendo en cuenta las etapas de diseño del relleno sanitario y las proyecciones de vida útil del mismo, a partir de las cuales se puede definir en qué momentos del tiempo se requerirán los recursos y los montos definidos para la realización de las obras de cierre; lo cual está sujeto a vigilancia y control por parte de la SSPD.

Todos los recursos que hagan parte de la provisión para las etapas de cierre, clausura y posclausura de la disposición final y el tratamiento de lixiviados, incluyendo los intereses o rendimientos de estos recursos; deben ser empleados para las actividades y obras requeridas para los que fueron provisionados.”

Subrayas y negrita fuera del texto.

En este sentido, corresponde a los operadores de los rellenos sanitarios provisionar los recursos para la etapa de clausura y posclausura, de manera que se realice la totalidad de las actividades y obras requeridas para dichas etapas. Dichas actividades serán las contempladas en el diseño del relleno sanitario, así como en la licencia ambiental aprobada para el mismo.

Ahora bien, la persona prestadora de la actividad de disposición final deberá constituir un encargo fiduciario remunerado en la fórmula del costo máximo a reconocer por tonelada, por período de la etapa de posclausura de diez (10) años, en el sitio de disposición final, de forma tal que, dicho encargo fiduciario garantice que se dispongan de los recursos necesarios en la medida en que se requiera realizar clausuras parciales o al final de la vida útil, por lo que al momento de constituirlo el prestador debe tener claro el desarrollo del relleno sanitario, ejecución de obras por etapas, clausuras parciales que requiera y aspectos incluidos en el Plan de Manejo Ambiental, con lo cual puede hacer dicha programación de desembolsos.

En este contexto, el objetivo que persigue la constitución del encargo fiduciario es conservar separados los recursos que son facturados durante la etapa de vida del relleno con destino a las actividades de clausura y posclausura de aquellas actividades de operación del relleno. No obstante, tal como se indica en la Circular CRA 001 de 2017 es facultativo del operador definir en qué momentos del tiempo se requerirán los recursos y los montos definidos para la realización de las obras de cierre incluidas en el Plan de Manejo Ambiental de la Licencia Ambiental aprobada.

4. ¿Es viable hacer todo el retiro de los recursos de dicha fiducia, sin tener en cuenta que deben estar provisionados para los diez años siguiente al cierre de la celda, o si por el contrario dichos recursos solo pueden ser utilizados para el cierre, clausura y postclausura del sitio de disposición final una vez se venza la licencia ambiental?

En virtud a todo lo anteriormente expuesto, es responsabilidad de la persona prestadora de la actividad de disposición final constituir y mantener la fiducia que contiene la provisión de recursos para las etapas de clausura y posclausura. Al respecto, es de señalar que en el contrato del encargo fiduciario es el fideicomitente, en este caso la persona prestadora de la actividad de disposición final, quien administra y gestiona los recursos allí depositados los cuales tienen una destinación específica.

En tal sentido, para la provisión de recursos para las etapas de clausura y posclausura en la actividad de disposición final, todos los recursos, incluyendo rendimientos e intereses deben ser empleados para lo que fueron provisionados. Lo anterior, a su vez da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2.3.2.3.17 del Decreto 1077 de 2015⁽⁵⁾ toda vez que se garantiza “(...) la disponibilidad permanente de las sumas acumuladas durante el periodo de operación del relleno sanitario, necesarias para construir las obras de clausura y posclausura requeridas y llevar a cabo el monitoreo por para dichas etapas.”

Por lo que, si bien la normatividad vigente permite que sea el prestador de la actividad de disposición final quien establezca los requisitos para realizar el giro de los recursos provisionados en el encargo fiduciario, es necesario que estos se empleen en las actividades para las cuales fueron destinados, lo cual será sujeto de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Cordialmente,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo.”

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

3. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

4. Referencia: Aplicación del marco tarifario para personas prestadoras del servicio público de aseo en municipios con más de 5.000 suscriptores.

5. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”