CONCEPTO 91421 DE 2021

(diciembre 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2021-321-008138-2 del 5 de octubre de 2021

Respetados señores:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual consulta acerca de la actividad de aprovechamiento como parte del servicio público de aseo:

"(...) el municipio dio inició (sic) a partir del mes de agosto de 2021 con la aplicación de las tarifas del servicio de aseo según metodología contenida en la Resolución CRA 853 de 2018, pero el prestador de aprovechamiento viene reportando desde el año 2018 toneladas en el SUI, ¿El municipio debe realizar el pago a este prestador independientemente de que no se haya efectuado el cobro de dicha actividad a los usuarios, y adicionalmente que no se hubiera conformado el Comité de Conciliación de Cuentas con anterioridad?

En caso de que se deba realizar el traslado de recursos de los períodos anteriores, ¿Cómo sería el procedimiento para realizar dicha remuneración de esos períodos pendientes de conciliar con el prestador de aprovechamiento?”

Antes de dar respuesta a la consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

La actividad de aprovechamiento es una actividad que hace parte de la cadena de prestación del servicio público de aseo cuyo cobro se realiza a todos los usuarios del servicio público de aseo en el municipio o distrito y debe ser calculado por la persona prestadora de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables aplicando la metodología tarifaria vigente adoptada por la CRA⁽²⁾.

Para la remuneración vía tarifa de la actividad de aprovechamiento, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1077 de 2015⁽³⁾, modificado por el Decreto 596 de 2016⁽⁴⁾, se deben observar los siguientes aspectos:

a) La actividad debe ser realizada por una persona prestadora constituida de acuerdo con lo definido en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994⁽⁵⁾ y que cumpla con la normativa vigente.

b) Las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento, incluidas las organizaciones de recicladores de oficio en proceso de formalización, deben contar con la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS) administrado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD)⁽⁶⁾.

c) El prestador de aprovechamiento debe reportar al Sistema Único de Información (SUI) administrado por la SSPD, los aspectos técnicos, administrativos, comerciales, operativos y financieros en los términos y condiciones que para el efecto establezca dicha entidad⁽⁷⁾.

d) El prestador de aprovechamiento debe reportar al SUI la información de las toneladas efectivamente aprovechadas de cada periodo de facturación en los tiempos establecidos en la normativa vigente. Adicionalmente, deberá suministrar a la persona prestadora de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables, la información para el cálculo de la remuneración vía tarifa de la actividad de aprovechamiento.

e) La actividad de aprovechamiento debe prestarse de manera integral, lo que significa realizar las labores de: i) recolección de residuos aprovechables, ii) transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento (ECA), y iii) clasificación y pesaje de los residuos en la estación de clasificación y aprovechamiento (ECA).

Del mismo modo, en relación con la facturación de la actividad de aprovechamiento, la Resolución MVCT 276 de 2016⁽⁸⁾ establece en su parágrafo 2 del artículo 8 que ésta “(...) se realizará con las toneladas efectivamente aprovechadas y reportadas por las personas prestadoras de la actividad. En consecuencia, el no reporte de la información en las condiciones y oportunidad definidas tendrá como consecuencia el no cobro a los usuarios en el periodo correspondiente. ”

Con fundamento en lo expuesto, si la persona prestadora de la actividad de aprovechamiento prestó la actividad en los términos descritos y realizó el reporte de información correspondiente al SUI, hay lugar al reconocimiento del pago por el servicio prestado, con observancia de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 que establece la prohibición de la exoneración del pago de los servicios públicos domiciliarios⁽⁹⁾, por lo cual, la prestación de la actividad de aprovechamiento y el no cobro de ésta como parte del servicio público de aseo, estaría por fuera del marco de la Ley.

No obstante, en aquellos casos en que se trate de la remuneración de actividades de aprovechamiento ejecutadas en el marco del servicio público de aseo y que aún no han sido cobradas vía tarifa, se debe tener en cuenta lo siguiente:

(i) La transitoriedad establecida en el Decreto 614 de 2017, que modificó el artículo 2.3.2.5.5.5 del Decreto 1077 de 2015, entró en vigencia el 11 de abril de 2016 y finalizó en abril de 2018, razón por la cual la remuneración de periodos anteriores al mes de abril de 2018 con cargo al usuario (vía tarifa) no puede realizarse.

(¡i) Lo previsto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994:

“ARTÍCULO 150. DE LOS COBROS INOPORTUNOS. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario. ”

De acuerdo con lo anterior, y conforme a la información de toneladas efectivamente aprovechadas que publica la SSPD en la página www.sui.gov.co se deberá determinar cuáles son, a la fecha, los periodos susceptibles de cobro vía tarifa. Así mismo, para aquellos periodos que ya no pueden ser cobrados vía tarifa, se debe verificar si la fecha en que fueron reportados al SUI por parte del prestador de aprovechamiento permitía que su cobro fuera incorporado en las tarifas cobradas a los suscriptores del servicio público de aseo, o si eso no era posible debido a la extemporaneidad del cargue.

Ahora bien, en cuanto a la metodología tarifaria aplicable, vale la pena señalar que la Resolución CRA 853 de 2018⁽¹⁰⁾, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, comenzó a regir desde el 1 de julio de 2019 y las personas prestadoras debían aplicar las tarifas calculadas con dicha metodología a más tardar el 1 de julio de 2021. Aunado a esto, se debe tener en cuenta que la remuneración vía tarifa de la actividad de aprovechamiento para pequeños prestadores estaba prevista de forma previa, en virtud de la Resolución CRA 832 de 2018 que modificó y adicionó parcialmente la Resolución CRA 351 de 2005⁽¹¹⁾ y modificó parcialmente las Resoluciones CRA 352 de 2005⁽¹²⁾'' y CRA 482 de 2009⁽¹³⁾.

Lo anterior, debido a que, como puede leerse dentro de los considerandos del acto administrativo, las Resoluciones CRA 351 y 352 de 2005 debían ser armonizadas en relación con la definición de las cantidades de residuos a remunerar por concepto de la actividad de aprovechamiento contenida en el numeral 87 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 596 de 2016.

Es decir que, para los prestadores que atienden en municipios con menos de 5.000 suscriptores, el marco tarifario vigente previo a la Resolución CRA 853 de 2018 (cuya aplicación debió realizarse máximo el 1 de julio de 2021), ahora compilada en el Título 5, Parte 3, Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021 fue la Resolución CRA 351 de 2005 adicionada y modificada parcialmente por la Resolución CRA 832 de 2018 (por medio de la cual se incluyó la fórmula del VBA) y la Resolución CRA 352 de 2005.

En ese orden de Ideas, para aquellos periodos que en su momento fueron susceptibles de cobro vía tarifa, así como para aquellos que en la actualidad lo son, la prestación de la actividad de aprovechamiento debe ser remunerada al prestador, y, la responsabilidad del traslado de los recursos se encuentra a cargo de la persona prestadora de residuos no aprovechables, quien ante el retraso en dicha gestión deberá cubrir el costo de la actividad con recursos propios aplicando la fórmula tarifaria propia del marco tarifario vigente para cada período de facturación, y reconocer el pago de los intereses a favor del prestador de aprovechamiento, siempre y cuando este servicio se haya prestado, en los términos que han sido expuestos.

Ahora bien, resulta pertinente indicar que el Decreto 1077 de 2015, en el artículo 2.3.2.5.2.3.1 y siguientes, contiene las disposiciones relativas al cobro y gestión de recursos de la actividad de aprovechamiento en el servicio público de aseo.

Dentro de las disposiciones en mención se destaca la siguiente:

“ARTICULO 2.3.2.5.2.3.4. Traslado de recursos de la facturación del servicio público de aseo correspondientes a la actividad de aprovechamiento.

(...)

Si el traslado de los recursos no se da en los términos aquí definidos, se aplicarán las condiciones previstas en la regulación vigente sobre mora en el giro de recursos. Dicha actuación deberá ser puesta en conocimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) para lo de su competencia”. Subrayas fuera de texto.

Al respecto, cabe señalar que la regulación no contiene una disposición específica sobre mora en relación con el traslado de los recursos de la actividad de aprovechamiento, no obstante, la Resolución CRA 943 de 2021, que compila la Resolución CRA 659 de 2013, que modificó la Resolución CRA 294 de 2004⁽¹⁴⁾, en el artículo 1.8.3.3. regula la tasa de interés y en materia de interés moratorio para los casos de devolución de cobros no debidos por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo remite al Código de Comercio.

El artículo 884 del Código de Comercio, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999⁽¹⁵⁾, al que se hace alusión en la norma regulatoria dispone:

“Artículo 884. Límite de intereses y sanción por exceso. Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria.

El artículo 1.8.3.3 de la Resolución CRA 943 de 2021 desde la perspectiva de la regulación contiene las reglas para la aplicación de las tasas de interés corriente e intereses de mora que por analogía resultan aplicables en los casos de tardanza en el traslado de los recursos al prestador de aprovechamiento⁽¹⁶⁾.

Considerando lo anterior, la tasa de mora aplicable es la establecida en el artículo 884 del Código de Comercio, la cual se calculará desde el primer día de la tardanza en la entrega de los recursos y deberá observar la fórmula tarifaria para el cálculo del Valor base de remuneración del aprovechamiento (VBA) según el marco tarifario vigente en cada periodo de facturación.

Por otro lado, en relación con la figura del Comité de Conciliación de Cuentas el Decreto 1077 de 2015 dispone:

"Artículo 2.3.2.5. Comité de Conciliación de Cuentas. Las personas prestadoras de actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables y las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento, deberán conformar un comité de conciliación de cuentas que se deberá reunir por lo menos una vez al mes, a efectos de revisar las cuentas y demás aspectos que surjan como consecuencia de la prestación de la actividad de aprovechamiento, la comercialización y su facturación dentro del servicio público de aseo.

El Comité de Conciliación de cuentas estará de aspectos conformado por un representante de cada empresa debidamente facultado para adoptar decisiones en los aspectos que sean objeto de revisión.

Parágrafo. El Comité de conciliación creado mediante capítulo deberá adoptar su propio reglamento. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) evaluará la necesidad de establecer una regulación de carácter general para el funcionamiento y operatividad de los mismos".

Nótese que es una obligación tanto de las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables como de aquellas prestadoras de la actividad de aprovechamiento, el conformar un comité de conciliación de cuentas por medio del cual se analicen y revisen las cuentas y demás aspectos que surjan como consecuencia de la prestación de la actividad de aprovechamiento, la comercialización y su facturación dentro del servicio público de aseo. La norma también obliga a que dicho comité adopte su propio reglamento.

En consecuencia, al tratarse de obligaciones específicas atribuidas tanto a las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables, como a las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento, corresponderá a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el marco de su función de "Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos (...)"⁽¹⁷⁾, el sancionar a aquellos prestadores que no cumplan a cabalidad con sus obligaciones legales y reglamentarias, en cuanto dicho incumplimiento ponga en riesgo la prestación de los servicios públicos y afecte en forma directa a los usuarios de dichos servicios.

Finalmente, manifestamos la disposición para brindar la asesoría requerida y atender las inquietudes surgidas en la aplicación de las resoluciones expedidas por esta entidad. Para tal efecto, puede contactar a alguno de nuestros servidores de la Subdirección de Regulación al teléfono: (601) 487 3820 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 517 565.

Cordial saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 2 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. Artículo 2.3.2.5.2.3.1 del Decreto 1077 de 2015.

3. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

4. “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio, y se dictan otras disposiciones”

5. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."

6. Artículo 2.3.2.5.2.1.6 del Decreto 1077 de 2015.

7. Artículo 2.3.2.5.2.1.7 Ídem

8. “Por la cual se reglamentan los lineamientos del esquema operativo de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y del régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio acorde con lo establecido en el Capítulo 5 del Título 2 de la parte 3 del Decreto número 1077 de 2015 adicionado por el Decreto número 596 del 11 de abril de 2016. ”

9. Los artículos 34 y 99 de la Ley 142 de 1994 prohíben la prestación gratuita del servicio, así como la exoneración del pago de las tarifas.

10. “Porta cual se establece el régimen tarifario y la metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores en las áreas urbanas y, en centros poblados rurales sin importar el número de suscriptores en el municipio. ”

11. “Por la cual se establecen los regímenes de regulación tarifaria a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio de aseo de residuos ordinarios y se dictan otras disposiciones"

12. “Por la cual se definen los parámetros para la estimación del consumo en el marco de la prestación del servicio público domiciliario de aseo y se dictan otras disposiciones''

13. “Por la cual se establece la metodología de cálculo de los descuentos en las tarifas de los usuarios por los aportes de bienes y de derechos de los que trata el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, que modificó el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, para el servicio público de aseo. ”

14. "Por la cual se establece la devolución de cobros no autorizados para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio general de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura”.

15. Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades.

16. Conforme lo explica la jurisprudencia en la Sentencia C-083 de 1995 de la Corte Constitucional, “La analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. ”

17. Numeral 1, Artículo 79, Ley 142 de 1994.