CONCEPTO 20240120092271 DE 2024

(junio 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señor

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2024-321004584- 2 de 21 de mayo de 2024.

Respetado señor XXXXXX.

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual solicita concepto acerca del cálculo de la provisión de inversiones por no ejecución del Plan de Obras e Inversiones Regulado-POIR, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.1.2.1.10.1. de la Resolución CRA 943 de 2021.

Sobre el particular, nos permitimos atender su inquietud, con el alcance previsto en el artículo 28 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, precisando que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

A continuación se da respuesta a las preguntas planteada por ustedes:

1-) ¿Es admisible frente al cumplimiento de la regulación tarifaria, que el prestador realice la modificación del POIR, solo con el objeto de eliminar la obligación de hacer la provisión de inversiones no ejecutadas del POIR, como ha sido el caso de EMPOPASTO?

El artículo 2.1.2.1.4.3.10 de la Resolución CRA 943 de 2021 establece los criterios para definir los proyectos en el POIR. En dicho artículo se establece que:

“(...) Se permitirá a la persona prestadora realizar cambios al POIR, sin modificar el valor presente del plan de inversiones del estudio tarifario, teniendo en cuenta que los proyectos a modificar cumplan las mismas metas que aquellos inicialmente definidos.

En todo caso, la persona prestadora deberá soportar adecuadamente con base en análisis técnicos y financieros los cambios realizados frente a los proyectos incluidos en el POIR. Los análisis deben estar documentados y deberán ser reportados al SUI, así como el POIR inicial, en la forma y plazos que se defina por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.”

En ese orden de ideas, la regulación tarifaria faculta al prestador a realizar las modificaciones en el POIR que considere necesarias siempre y cuando cumpla con las condiciones anteriormente mencionadas y que cuente con los soportes de los análisis técnicos y financieros utilizados para la formulación de los proyectos incluidos de su POIR. En ese orden de ideas, la regulación no prevé una modificación al POIR en el sentido planteado en su pregunta.

2-) ¿Para resolver la situación del POIR no ejecutado, EMPOPASTO ha debido adelantar una solicitud de modificación de carácter particular de fórmula tarifaria ante la CRA, como lo estipulan las disposiciones contenidas en el artículo 1.8.6.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 y remitir a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios los documentos que soporten o justifiquen la aplicación de dichos artículos?

Al respecto, nos permitimos precisar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y esta Comisión de Regulación para modificarlas. Igualmente, determina que excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio.

El artículo 1.8.7.2.1.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, señala que “La modificación de la fórmula tarifaria para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo comprenderá la variación de la expresión matemática de la fórmula, o alguno de los criterios y/o parámetros (valores y/o constantes) establecidos en la regulación para la estimación de los costos y tarifas de estos servicios”. Por lo anterior, la facultad de esta Comisión de Regulación se circunscribe a la modificación de la fórmula tarifaria y no a la modificación de los costos económicos de referencia^[2].

Por otra parte, es de relevancia tener en cuenta que la Resolución 943 de 2021, en su artículo 1.8.7.2.1.3 establece como causales de modificación, las siguientes:

“(i) Mutuo acuerdo entre la persona prestadora y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico;

(ii) Grave error de cálculo en la fórmula tarifaria que lesione injustamente los intereses de los usuarios o de la persona prestadora; y/o

(iii) Caso fortuito o fuerza mayor que comprometa en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio.”

En atención a lo expuesto, le corresponde a la persona prestadora evaluar y determinar cuál es la causal para la solicitud de modificación de la fórmula tarifaria de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Teniendo en cuenta que si la modificación es presentada por “Mutuo acuerdo entre la persona prestadora y la Comisión de Regulación de Agua Potable y saneamiento Básico - CRA”, debido al cambio en alguno de los criterios y/o parámetros (valores y/o constantes) establecidos en la regulación para la estimación de los costos y tarifas de estos servicios, la persona prestadora deberá tener en cuenta que solo es posible dicha modificación cuando se demuestre lo establecido en el artículo 1.8.7.2.1.4 que determina lo siguiente:

“1. Que la fórmula tarifaria que se pretende modificar no garantiza el cumplimiento de alguno(s) de los criterios establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, debido a condiciones particulares de prestación del servicio del solicitante.

2. Que la solicitud de modificación de la fórmula tarifaria propuesta garantiza los criterios establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.”

Por lo tanto, y para dar cumplimiento al artículo en cita, se deberán presentar los estudios que sustenten y soporten que la solicitud de modificación de la fórmula tarifaria propuesta garantiza los criterios establecidos en el artículo 87 ^[3] de la Ley 142 de 1994.

Teniendo en cuenta lo anterior, y de acuerdo con la situación por usted expuesta, es potestad del prestador solicitar una modificación de fórmulas de carácter particular si así lo considera.

3-) Se ha evidenciado que la empresa EMPOPASTO ha ejecutado el POIR por un menor valor al planeado en cada año tarifario y además, no ha cumplido con la obligación de provisionar las inversiones no ejecutadas. Teniendo en cuenta que tanto la depreciación de un activo planeado, como la tasa de descuento sobre los recursos programados para ejecutar dicho activo hacen parte del cálculo del CMI y que correspondían a la variación de la BCR por la activación de proyectos incluidos en el POIR, ¿la empresa está en la obligación de devolver a los usuarios dichos valores no invertidos en el POIR, los cuales están siendo facturado vía tarifa al usuario?

De acuerdo con la información suministrada en su comunicación se evidencia que existen diferencias entre el POIR ejecutado y el POIR planeado inicialmente; sin embargo, se debe tener en cuenta que para realizar actualizaciones al POIR se debe atender lo establecido en el 2.1.2.1.4.3.10 de la Resolución CRA 943 de 2021.

Así las cosas, corresponde a la autoridad competente (en este caso la SSPD) determinar si el prestador ha cumplido o no con la obligación de realizar la provisión de recursos por diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del POIR que se establece en el artículo 2.1.2.1.10.1. de la Resolución 943 de 2021.

En todo caso, si existen diferencias entre las inversiones planeadas y las inversiones ejecutadas del POIR, lo que corresponde al prestador es realizar la provisión, tal y como lo establece el mencionado artículo, y no una devolución a los usuarios.

Adicionalmente, es pertinente mencionar que la regulación vigente contempla las fórmulas de cálculo para base de capital regulada cero para el siguiente marco tarifario en el artículo 2.1.2.1.10.3. de la Resolución ídem.

4-) ¿En todos los casos en los que el prestador no ejecute los montos que el mismo estableció en su POIR, deberá dar cumplimiento a la provisión de inversiones de acuerdo con lo establecido en la regulación emitida por la CRA?

Tal y como se mencionó anteriormente, el prestador deberá dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 2.1.2.1.10.1. de la Resolución 943 de 2021, y por tanto en el caso en que se presenten diferencias entre el POIR actualizado y el POIR planeado habrá lugar a la provisión de recursos por diferencias en el POIR.

Ahora bien, como se señaló anteriormente, el artículo 2.1.2.1.4.3.10 de la Resolución CRA 943 de 2021 permite la actualización del POIR en cualquier momento de la aplicación de la metodología tarifaria vigente. Teniendo en cuenta lo anterior, se precisa que sin importar el periodo sobre el cual se está realizando el cálculo de la provisión de inversiones, el mismo debe realizarse tomando como base el POIR actualizado vigente a la fecha de cálculo.

5-) El artículo 2.1.2.1.4.3.2 de la Resolución 943 de 2021, determina que “Parágrafo 1. La remuneración de los activos relacionados con la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado se realiza únicamente a través de su inclusión en la BCR". Es decir que los ingresos recibidos por CMI tienen como única destinación el cubrimiento de las inversiones en obras de infraestructura afectas a la prestación de los servicios y que fueron proyectadas en el POIR. ¿Qué repercusiones podrá traer para el prestador que, a pesar de contar con los recaudos tarifarios suficientes para invertirlos en el POIR, no está cumpliendo con la completa ejecución del POIR planeado y no está realizando la provisión de las inversiones no ejecutadas del POIR?

La Sección 3 del Capítulo 4 del Subtítulo 1 del Título 2 de la Parte 1 del Libro 2 de la Resolución CRA 943 de 2021 establece las disposiciones para el cálculo del Costo Medio de Inversión-CMI. En efecto, el artículo 2.1.2.1.4.3.2 ídem establece la fórmula de cálculo del Costo de inversión para el año i (CI), compuesta por la depreciación del año i y la rentabilidad regulatoria^[4] multiplicada por la base de capital regulado del año i-1.

Ahora bien, el artículo 2.1.2.1.4.3.3. ídem establece la forma de cálculo de Base de capital regulada del año i, y el artículo 2.1.2.1.4.3.4 la Base de capital regulada del año base. Es decir, que para el cálculo del Costo de inversión para el año i, se tiene en cuenta tanto las inversiones planeadas en el POIR como las inversiones que ha realizado el prestador en años anteriores y que hacen parte de la Base de capital regulado del año 0 (BCR0).

Así las cosas, no es posible concluir que los ingresos recibidos por CMI tienen como única destinación el cubrimiento de las inversiones en obras de infraestructura afectas a la prestación de los servicios y que fueron proyectadas en el POIR, dado que una porción del CMI se encuentra asociado a inversiones que realizó el prestador con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución CRA 688 de 2014.

Independientemente de los recursos tarifarios con los que cuente el prestador, asociados al CMI, éste deberá realizar las inversiones asociadas al POIR y en caso de existir diferencias deberá dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 2.1.2.1.10.1. de la Resolución 943 de 2021.

En el caso que un prestador no cumpla con las disposiciones contenidas en la regulación tarifaria, se debe tener en cuenta que según lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD- la función de vigilar, inspeccionar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario que fijen las Comisiones de Regulación respectivas, por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Asimismo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo nuevo de la Ley 142 de 1994, adicionado por el artículo 14 de la Ley 689 de 2001, la SSPD es la entidad encargada de administrar el Sistema Único de Información - SUI, medio oficial del sector de servicios públicos domiciliarios del país que recoge, almacena, procesa y publica información reportada por parte de las empresas prestadoras y entidades territoriales.

6-) De conformidad con el artículo 52 de la Resolución CRA 688 de 2014, cuando un prestador modifica el POIR, lo hará sin modificar el valor presente del plan de inversiones del estudio tarifario, que los proyectos a modificar cumplan las mismas metas que aquellos inicialmente definidos. Esto en vista de que al modificar la proyección del POIR sin cambiar su valor presente, es posible que se modifique la variable Costo de Inversión, siendo esta última la que ingresa en la fórmula tarifaria para el cálculo del CMI. Pero además, el prestador está en la obligación de presentar a la CRA y a la SSPD los estudios y soportes con base en análisis técnicos y financieros que justifiquen los cambios realizados frente a los proyectos incluidos en el POIR. ¿Qué repercusiones pueden generarse al prestador en el caso que estos estudios y soportes no hayan sido entregados a la CRA y a la SSPD?

Sobre el particular, se debe mencionar que el artículo 79 de la Ley 142 DE 1994, determina que las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios- SSPD, cuyas funciones son, entre otras:

“1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”.

Por lo tanto, corresponde a la SSPD, ejercer el control, la inspección y vigilancia de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, así como vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes los presten, conforme con las funciones definidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y demás normas que la reglamentan, modifican, adicionan o derogan.

De manera que, si el prestador no cumple con las disposiciones regulatorias, será sujeto de las acciones de inspección, control y vigilancia y sanciones que correspondan, por parte de la mencionada entidad.

7-) Si bien la empresa EMPOPASTO ha realizado su modificación del POIR, conservando el valor presente del POIR original, se ha evidenciado que la actuación obedece al objeto de no realizar la provisión de inversiones resultante por las diferencias entre el POIR ejecutado y el POIR planeado. Se observa que en el POIR modificado, se igualan las inversiones ejecutadas a las planeadas durante los primeros 7 años tarifarios, lo cual se hace para no impactar la variación del CMI, pero acarrea el desplazamiento de las inversiones no ejecutadas, ocasionando una concentración de estas obligaciones en los años 8,9 y 10 del periodo tarifario, siendo evidente que se pone en riesgo la sostenibilidad financiera de la empresa, dado que los recaudos por concepto del CMI no podrán cubrir tan elevadas obligaciones (ver Ilustración No. 06 de este documento). Frente a esta situación, la pregunta es ¿Desde el punto de vista de la aplicación de la regulación tarifaria, en dónde radica la explicación técnica para que se haya constituido este riesgo financiero?.

Se reitera que de acuerdo con el artículo 2.1.2.1.4.3.10 de la Resolución CRA 943 de 2021 la regulación tarifaria faculta al prestador a realizar las modificaciones en el POIR que considere necesarias, siempre y cuando cumpla con las condiciones allí estipuladas y que cuente con los soportes de los análisis técnicos y financieros utilizados para la formulación de los proyectos incluidos de su POIR.

Igualmente se aclara que la financiación de las obras que se incorporan en el POIR no se realizan exclusivamente con los recursos recaudados vía tarifa, en efecto, de acuerdo con las fórmulas tarifarias empleadas para el cálculo del CMI, la recuperación de la inversión tiene una vida útil regulatoria de acuerdo con lo definido en el artículo 2.1.2.1.4.3.7 de la Resolución CRA 943 de 2021, y por ende el prestador deberá recurrir a fuentes de financiación diferentes a la tarifa para llevar a cabo las inversiones en cada año tarifario.

Por otra parte, es importante tener en cuenta que el Título 5 de la Parte 6 del Libro 1 de la resolución CRA 943 de 2021 establece los criterios, metodologías, indicadores, parámetros y modelos de carácter obligatorio para evaluar la gestión y resultados de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, se establece la metodología para clasificarlas de acuerdo con el nivel de riesgo, características y condiciones.

Teniendo en cuenta lo anterior, se aclara que la evaluación del riesgo de una persona prestadora se realizará de acuerdo con las disposiciones del mencionado título, las cuales contemplan una serie de dimensiones e indicadores, dentro de las cuales se encuentra la dimensión de eficiencia en la planificación y ejecución de inversiones.

8-) Como se ilustra en el capítulo 4.2 del presente documento, en el transcurso del periodo tarifario 216-2023 (1° al 7° años tarifarios) la empresa EMPOPASTO si ha recaudado de los usuarios, los recursos suficientes por concepto del CMI ($216.421 millones), que le han debido haber permitido ejecutar enteramente el POIR planeado ($149.131 millones). No obstante, el POIR ejecutado con corte al 7° año tarifario es únicamente por la suma de $ 101.835 millones. Frente a esta situación ¿la CRA y/o la SSPD están en la capacidad de adelantar las respectivas investigaciones para establecer las actuaciones del prestador?

Es importante considerar que la metodología tarifaria contenida en el Título 2 de la Parte 1 del Libro 2 de la Resolución CRA 943 de 2021 es de obligatorio cumplimiento por parte de todas las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado que cumplan las condiciones previstas en el artículo 2.1.2.1.1.1. ibídem.

En adición, el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020 señala que la SSPD debe ejercer la vigilancia, inspección y control la correcta aplicación del régimen tarifario que fijen las Comisiones de Regulación respectivas, por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

En consecuencia, el incumplimiento de alguna disposición regulatoria podría ocasionar las investigaciones y sanciones a que haya lugar por parte de la SSPD de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, una vez agotado el procedimiento administrativo sancionatorio de que trata la ley 1437 de 2011.

En caso de requerir información y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con el teléfono en Bogotá (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 517 565 y uno de nuestros asesores le atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>  

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo.”

2. El artículo 2.3.4.1.1.1. del Decreto 1077 de 2015 define el costo económico de referencia del servicio como el resultante de aplicar los criterios y las metodologías que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico de acuerdo con las disposiciones de la Ley 142 de 1994.

3. Eficiencia Económica, Neutralidad, Solidaridad, Redistribución, Suficiencia Financiera, Simplicidad y Transparencia.

4. Tasa de descuento según lo establecido en el artículo 2.1.2.1.3.1. de la Resolución CRA 943 de 2021.