CONCEPTO 93101 DE 2021

(noviembre 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2021-321-008494-2 del 15 de octubre de 2021

Respetado señor Gaona:

Recibimos la comunicación del asunto por medio de la cual presenta una consulta en relación con la vinculación y desvinculación de usuarios del servicio público de aseo en los siguientes términos:

"?EN CASO DE EXISTIR DOS O MAS PRESTADORES DEL SERVICIO DE ASEO EN UN MUNICIPIO Y EN EL HIPOTETICO CASO QUE ALGUNO DE ELLOS CESARA SU ACTIVIDAD, QUE SUCEDE CON LOS USUARIOS Y/O SUSCRIPTORES DE ESTE OPERADOR? ?COMO CONSECUENCIA DEL CESE DE ACTIVIDADES POR PARTE DE UN OPERADOR Y/O ABANDONO DEL SERVICIO DE ASEO, EL USUARIO Y/O SUSCRIPTOR DE DICHO OPERADOR SE LE EXIGEN LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015 PARA TRASLADARSE A OTRO OPERADOR, AUN CUANDO LA EMPRESA EN LA CUAL TIENE VIGENTE EL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES YA NO PRESTA EL SERVICIO? ?COMO SE PRODECE A LA VINCULACION DE USUARIOS CUANDO EN UN MUNICIPIO PRESTAN EL SERVICIO DOS EMPRESAS Y UNA DE ELLAS CESA SUS ACTIVIDADES ? ?PUEDEN LOS USUARIOS DE ESTAR VIONCULARSE (sic) AUTOMATICAMENTE A LA OTRA EMPRESA QUE CONTINUA PRESTANDO EL SERVICIO? ?PUEDEN OMITIR LOS USUARIOS DE LA EMPRESA QUE YA NO PRESTA EL SERVICIO LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 2.3.2.2.4.2.110 DEL DECRETO 1077 DE 2015?"(sic).

Antes de dar respuesta a su solicitud, es preciso señalar que conforme con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽¹⁾, los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares.

En los términos expuesto, en primer lugar debemos señalar que los servicios públicos domiciliarios, como regla general, se prestan en régimen de libre competencia de conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política de Colombia.

En concordancia, el artículo 10 de la Ley 142 de 1994⁽²⁾ consagra el principio de la libertad de empresa, según el cual es un "(...) derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley".

Así mismo, el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto 1077 de 2015⁽³⁾ dispone que: "(...) Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. (...)".

Lo anterior significa que en cualquier momento una empresa debidamente constituida puede entrar al mercado a prestar los servicios públicos, así como salir de él, sin que exista alguna restricción legal para que pueda hacerlo⁽⁴⁾.

Para dar respuesta a los interrogantes de la consulta se abordarán los siguientes temas: (i) la terminación anticipada del contrato para la prestación del servicio público de aseo y (ii) no prestación del servicio por parte de la persona prestadora.

(i) Terminación anticipada del contrato para la prestación del servicio público de aseo

En orden a garantizar la libre competencia, la Ley 142 de 1994 consagró en el numeral 9.2 del artículo 9 el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio.

A su turno el artículo 2.3.2.2.4.2.108 del Decreto 1077 de 2015 establece que “(...) Son derechos de los usuarios: (...) 1. El ejercicio de la libre elección del prestador del servicio público de aseo en los términos previstos en las disposiciones legales vigentes".

Bajo este marco legal, el suscriptor y/o usuario tiene el derecho de desvincularse de un prestador y escoger otro de su preferencia para recibir el servicio, para lo cual se han dictado normas específicas relativas a la terminación anticipada del contrato, contenidas en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015 y en las Resoluciones CRA 778 de 2016⁽⁵⁾ y CRA 894 de 2019⁽⁶⁾, compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021, que adoptaron los modelos de contrato de condiciones uniformes para la prestación del servicio público de aseo para grandes y pequeños prestadores respectivamente, los cuales consagran la cláusula de terminación anticipada.

En estos casos, en los que la desvinculación se origina por iniciativa del suscriptor y/o usuario, resulta de obligatorio cumplimiento observar los requisitos de la terminación anticipada del contrato previstos en las normas citadas.

(ii) No prestación del servicio por parte de la persona prestadora

Cuando la no prestación del servicio se produce por decisión de la persona prestadora o por decisión de autoridad competente la situación es diferente a la expuesta en el punto precedente.

En aplicación del derecho privado que rige los actos de las empresas prestadoras de los servicios públicos y del principio de la autonomía de la voluntad, puede ocurrir la sustitución de la posición contractua, que implica reemplazar en el contrato a la persona prestadora por una persona diferente, siendo el nuevo sujeto el responsable del cumplimiento del contrato cedido, salvo estipulación expresa en contrario.

Al respecto la jurisprudencia señala, “Por esto es que se afirma que un tercero puede ocupar la posición de uno de los contratantes iniciales mediante la denominada “cesión de la posición contractual⁽⁷⁾, o más escuetamente cesión de contrato,” que consiste fundamentalmente en que se trasladan al tercero el conjunto de derechos y obligaciones que estaban a favor y a cargo de la parte contractual que es sustituida"⁽⁸⁾.

La cesión del contrato de servicios públicos de una empresa a otra se menciona en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994, que al referirse a cláusulas de los contratos en las que se presume abuso de posición dominante por parte de la persona prestadora señala: “133.22. Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato”.

Igualmente, la figura de la cesión entre empresas, está prevista en los modelos de contratos de condiciones uniformes adoptados en las Resoluciones CRA 778 de 2016 y CRA 894 de 2019, compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021, en los siguientes términos: “(...) La persona prestadora podrá ceder el contrato de condiciones uniformes cuando en este se identifique al cesionario. Igualmente, se podrá ceder cuando, habiendo informado al suscriptor y/o usuario de su interés en cederlo con una antelación de por lo menos dos (2) meses, la persona prestadora no haya recibido manifestación explicita del suscriptor y/o usuario.”

En materia de cesión de los contratos de servicios públicos la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios señala: “Realizada la cesión en los términos señalados, el nuevo prestador que recibe los contratos de condiciones uniformes suscritos por el antiguo, sin solución de continuidad, no sólo deberá hacerse cargo de las obligaciones que tenía el anterior prestador ante los usuarios y ante el Estado, sino que también adquirirá sus derechos, por lo que es perfectamente viable y lógico desde un punto de vista eminentemente jurídico, que el nuevo prestador adelante la gestión de cobro y recuperación de cartera, en relación con las obligaciones derivadas de los contratos de servicios públicos que tenía el anterior prestador y que sin haber terminado le fueron cedidos"⁽⁹⁾.

Cabe precisar que, por tratarse de servicios públicos, la nueva empresa que va a prestar el servicio o “empresa cesionaría” debe estar constituida bajo la modalidad jurídica prevista en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y atender las actividades del servicio público de aseo bajo los lineamientos establecidos para ello en el Título 2, Parte 3 del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015.

También puede suceder que la persona prestadora suspenda el desarrollo de su actividad social producto de una disolución y finalice su operación con la liquidación de la empresa, en este caso, teniendo en cuenta que la relación jurídica entre el suscriptor y/o usuario y las personas prestadoras de servicios públicos es, en algunos aspectos, una relación legal y reglamentaria, las personas prestadoras deben observar las reglas señaladas para tal fin en la normativa vigente.

Al respecto, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 relativo al régimen jurídico de las empresas de servicios públicos dispone:

“(...)

19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.

19.13. Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación.

19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. (...)”

En este sentido, el artículo 61 ibidem establece que cuando por voluntad de los socios, por configurarse una causal de disolución o por decisión del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, una empresa de servicios públicos entre en proceso de liquidación, el representante legal o el revisor fiscal de la empresa que se va a liquidar deberá avisar a la autoridad competente para la prestación del respectivo servicio, para que ella asegure que no se interrumpa la prestación del servicio. La autoridad competente procederá a celebrar los contratos que sean necesarios con otras empresas de servicios públicos para que sustituyan a la empresa en proceso de liquidación o a asumir directamente en forma total o parcial las actividades que sean indispensables para asegurar la continuidad en la prestación del servicio.

De lo expuesto, se concluye que puede ocurrir una liquidación voluntaria o una liquidación forzada de la empresa, que en cualquier caso debe surtirse a través de un proceso que está reglamentado y dentro del cual, será prioridad que no se interrumpa la continuidad de la prestación de los servicios públicos a los suscriptores y/o usuarios.

Así mismo, puede ocurrir que producto de la decisión de la empresa o de la decisión de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la prestación del servicio no pueda ser asumida por otro prestador⁽¹⁰⁾, en este caso se deberá informar de tal situación al municipio y/o distrito, quien deberá garantizar la prestación del servicio atendiendo a lo señalado en el numeral 5.1 del artículo 5 y el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

En ninguno de estos casos se trata de una terminación anticipada del contrato en los términos previstos en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015, de manera que no se requiere que los suscriptores y/o usuarios cumplan los requisitos allí previstos y, por el contrario, serán los prestadores y/o el municipio, como se explicó, quienes realicen las gestiones respectivas para que el servicio continúe prestándose a los todos los suscriptores y/o usuarios.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

3. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

4. La excepción a la regla de libre competencia es la prevista en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 relativa a las áreas de servicio exclusivo, debido a que restringen el derecho a los usuarios de elegir al prestador del servicio en un espacio geográfico particular y por un periodo determinado, y, por ende, se restringe la libertad de entrada al prestador.

5. “Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias para las personas prestadoras que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en dichas áreas, y se define el alcance de su clausulado”.

6. “Por la cual se adopta el modelo de Condiciones Uniformes del Contrato de Servicios Públicos al que podrán acogerse las personas prestadoras del servicio público de aseo y sus actividades complementarias incluidas en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 853 de 2018 o la que la modifique, adicione, sustituya o derogue y, se dictan otras disposiciones”.

7. Prevista en el artículo 887 del Código de Comercio.

8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 68001-23-15-000-1994-09826-01(28875), providencia del 10-09-2014.

9. Concepto 1035 de 2020.

10. Por ejemplo, porque en el área de prestación no exista otra persona prestadora debidamente constituida.